引子：近年来，在经营场所中，由于经营主未尽安保义务而引发的犯罪越来越多：吉林中百商厦“2.15”特大火灾案中的相关责任人均因消防责任事故罪、重大责任事故罪受到刑事处罚；浙江湖州织里“10.21”特大火灾案中的经营业主因重大劳动安全事故罪受到刑事处罚；在游泳池、歌舞厅、酒吧等场所由于未尽安保义务而引发的人身伤亡事故更是不胜枚举。血的教训告诉我们：安保责任不单纯是一种无意引起的民事责任，在一定的场合下也有可能突破犯罪的边缘而转化为刑事责任，而责任主体也很有可能在遭受牢狱之灾的同时，背负巨大的经济赔偿之债。
一、安保责任的内涵

安全保障责任是指在一定的法律关系中，当事人一方对另一方的人身、财产安全负有关心照顾义务，当违反这种义务时所应承担的某种损害赔偿责任。从宏观上说，安全保障责任来源于民法上诚实信用原则以及由此引申出来的对信赖利益的保护。诚实信用原则作为民法中的霸王条款，其本意是自觉按照市场制度中对待的互惠性原理办事，在订约时诚实行事，不欺不霸，在订约后，重信用，守契约，不以钻契约空子为能事[1]。信赖利益指当事人相信法律行为有效成立，而因某种事实之发生，该法律行为（尤其是契约）不成立或无效而生之损失，又称为消极利益之损害[2]。当事人如果本着诚信精神，因为对缔约过程的信赖而造成损失，则缔约对方应当承担安全保障责任。从微观上看，安保责任可细分为法定责任与约定责任两类。作为侵权责任的一种表现形式，安保责任应当以法定责任为原则，以约定责任为例外。

我国诸多法律法规涉及领域广泛，对安保责任的各种表现方式涵盖比较全面，除《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称司法解释）外，在《劳动法》、《未成年人保护法》、《消费者权益保护法》等诸多法律中均有对安保责任的相关表述，因此，安保责任在一定程度上说是一种法定责任。但法律同样存在稳定性、后滞性等特点，而缔约的形式却是千变万化的，基于对风险的恐惧，当事人便会在法律之外，寻求一种更加保险的方式消除缔约隐患，这时，依据意思自治原则，约定责任便替代了法定责任，担当起更广泛意义上的保险。有学者认为，安保责任在以下几类特殊情况下，可以以约定责任的面貌出现，进而可以适用《合同法》：法律没有规定相应的安全保障义务，而当事人之间的合同对此进行了约定；当事人之间约定的安全保障义务高于法律规定的要求；经营者单方承诺的安全保障义务高于法律规定的要求，相对人以默示方式接受这种承诺[3]。

安保责任作为一类特殊的侵权责任，在对责任的主体和对象方面有着严格的要求。在主体方面，2002年九届全国人大常委会第31次会议讨论的《中华人民共和国民法（草案）》第八篇“侵权责任法”第65条对安保义务的主体作了穷尽式的列举，规定“旅馆、银行、的客户以及列车的乘客，在旅馆、银行、列车内受到他人侵害的，侵权人应当承担侵权责任”，“在无法确认侵权人或侵权人没有能力承担赔偿赔偿责任的情况下，旅馆、银行、列车的所有者或经营者尽到保护义务的，不承担责任，未尽到保护义务的，应当承担补充责任”。

与之相比，司法解释跳出了旅馆、银行、列车的局限，极大地扩大了安保责任的主体范围，将安保责任的主体归纳为经营者和社会活动组织者两类，这就从抽象意义上囊括了所有安保责任可能发生的领域。事实上，安保责任可能涉及雇佣、运输、服务、教育培养等多种法律关系，这些法律关系尽管类型各异，但却存在一个共同的特征，即均是公共领域中所存在的法律关系，因此，安保责任的主体便也应当带有公共因素，某些私密领域中发生的事故便不应当主张安保责任，例如客人从自家阳台坠落身亡，尽管阳台可能存在无栏杆，不封闭等弊端，但主人也不应承担安保责任，原因是事故发生地点属家庭私密空间，不属于公众活动场所，主人不负有保障公众安全的义务，也无针对公众的安全警示义务，因此对事故的发生不存在过错。在对象方面，安保责任是一种涉及公共领域的责任，责任者基于诚实信用的考虑，不管有无与对方真正存在交易关系，亦应当对所有进入该公共领域的对象承担保护责任。正如耶林在《契约无效或不成立的损害赔偿》一文中所提到的，“法律所保护的并非是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内”，缔约是一种动态的过程，在合同正式缔结之前，参加缔约的甲方可能会由于过失而给乙方造成损失，这时，虽然合同尚未生效，但乙方亦可基于先合同义务而对甲方主张赔偿责任。所谓先合同义务，指缔约过程中或合同订立后生效前，当事人基于法律的规定所应负的义务。例如商场在与进入商场的人发生交易关系之前，如果由于自身疏忽安全注意义务的缘故，而导致损害事故的发生，便应承担先合同义务。这里的安全注意义务具体是指“为了公共安全，人们在为一定行为时，应当确保自己的行为不会侵犯到有可能受到其行为潜在影响的不特定主体的人身、财产的安全利益，否则，即应承担由此产生的侵权责任”[4]。另外，进入商场的人，也并非都是购物者，夏天大型商场多提供冷气，进入商场的也可能是特地前来纳凉的人，这些人可能不会与商场发生交易关系，但也有可能会在纳凉过程中产生购物兴趣，我们无从察觉他们的真正内心目的。我们无法苛求商场在承担安保责任之前事先查清人们进入商场的真正目的，但我们可以要求商场在获取利益，实现社会目的的基础上，承担由此可能带来的所有风险。公众进入商场控制的经营场所时，对自身的人身、财产安全抱有依赖感和合理的预期，因此，商场除保证自己提供的产品和服务符合安全要求以外，还应承担保护的义务。这时，从表面上看，商场所实现的真正交易可能与其付出的注意义务不成比例，但“尽管消费者并不一定接受服务支付费用，而只是参观甚至路过，但是作为整体的消费者群无疑会对经营者支付费用而使其获利。这可能会增加经营成本，但也会改善消费环境，促进消费者走出家门去消费的兴趣，进而间接地促进经济的繁荣，这样又会增进消费，从而有利于经营者作为一个整体获得更大的长远利益，这最终还是有利于经营者的[5]。司法解释中回避了责任对象的细分，代之以“他人”这个概念，“他人”的外延很广，包括了除经营者以外的其他一切人，至于这些人是否与经营者实际发生过交易关系，则在所不问。

二、安保责任的形态分析

安保责任主体实质上承担的是一项社会安全注意义务，但该项注意义务在安保责任对象中却并不是平衡施行的，应当有所区分。司法解释对安保责任的范围，提供了一个价值指引，即应当在“合理限度范围”内承担安全保障义务。对“合理限度范围”，可以从两方面加以理解：从理性角度看，经营者安保责任的合理范围，就是要以一个合理、谨慎的人通常所具有的注意程度来判断。即经营者必须在某个“合理范围”内行事，一旦超出该“合理范围”，便要承担一定的民事或刑事责任。该“合理范围”的确定，应当考虑下列因素：1、被害法益的重要性；2、迫切危险的重要性；3、行为目的的正当性，并且应注意其适法性[6]。也就是说，应当考虑行为人是否已经遵守在客观上被要求的注意义务要件之后，才能确定其是否违法。对于经营者明示或默示同意进入其服务场所的人，经营者便应当尽到善良管理人的注意程度。具体来看，善良管理人的注意程度可以参照《合同法》第六十二条的有关内容，就是经营服务场所的建筑物和各项配套设施应当安全可靠，有国家强制标准或行业标准的应当符合国家标准和行业标准的要求，没有国家标准、行业标准的的，应当符合通常标准或符合合同目的的特定标准。且经营者对其所提供的服务环境应当负有经常维护的义务，对可能造成危险损害的地方，应当设置明显的警示或说明标志。

从引文案例来看，房东出租房屋，便应当保证其屋内设施的安全，对应电路缺陷而造成承租人的损害，房东应当承担一定的赔偿责任。酒吧等娱乐场所应当保证其建筑及配套设施符合国家统一的安全标准，对于疏于履行该义务而造成的损害，酒吧应当承担赔偿责任；对于未经同意擅自进入其服务区域的人，经营者只需尽到与管理自己事务同一的注意义务即可。从感性角度看，收益与风险相平衡是安保责任的法理基础之一，因此，经营者所承担的安保责任，也应当与其收益能力相平衡。还是以商场为例，大型商场与小超市在服务水平，价格标准等方面存在差异，因此，其具备的安保义务程度也各不相同。

安保责任作为一项侵权责任，便需要具备侵权行为的四大构成要件：违法行为、损害结果、违法行为与损害结果之间的因果关系以及行为人的主观过错。由此可见，安保责任是一种过错责任，而判断责任主体有无过错的标准是：其是否达到了法律、法规、规章或者操作规定等所要求达到的注意程度，或者是否达到了同类经营者所应当达到的通常注意程度，或者是否达到了一个诚信善良的经营者应当达到的注意程度[7]。对过错责任的举证责任原则上应当由受害人一方承担，只有在法律明确规定由被告对自己没有过错承担举证责任方能免责的情况下，才适用过错推定原则。安保责任的形态具体包括直接责任和补充责任两种。当安保责任人疏于履行注意义务造成他人的人身或财产损害时，安保责任人即应当承担直接责任；当民事主体的人身或财产遭受损害的，由加害人承担赔偿责任和其他相关责任，无法确认加害人或加害人无力承担赔偿责任的，由对受害人的人身或财产负有安全保障义务的人承担补充责任，但义务人证明自己没有过错的除外[8]。安保责任具体适用于下列四种情形：安保责任人的过失是损害发生的唯一原因时，安保责任人承担直接责任；当能确定第三方加害人时，受害人应当首先向直接责任的第三方加害人请求赔偿，加害人赔偿后，安保义务人承担的补充责任随之消失；当无法确定加害人，或者加害人没有能力全部赔偿时，安保义务人在承担补充赔偿责任后，有权向直接责任人追偿；安保责任人如果能证明自己的行为没有过错，则可免除其赔偿责任。将疏于注意的过错责任作为安保责任的构成要件之一，有利于更好地保护人们的人身、财产权益不受侵犯，有利于充分体现侵权行为法的无限人文关怀理念。

实践中，安保责任可能会发生同违约责任相竞合的情形，这时，权利人便产生了责任主张的抉择权。虽然违约责任不以存在过错为必要条件，但由于违约责任对财产损失的赔偿受订立合同时可预见性原则的限制，且不能主张精神损害赔偿，故主张侵权之诉可以更好的保护受害人的合法权益。以引文中的酒吧案件为例，如果酒吧在经营场所内设置诸如“保安巡视、确保安全”等承诺细则，受害者则既可据此主张酒吧的违约责任，又可主张侵权责任。从维权的技术上看，违约责任无须受害者举证经营者存在过错，而侵权责任则需要受害者提供经营者存在过错的相关依据。从维权的效果看，违约责任不针对精神损害赔偿，且赔偿数额受经营者可预见性的限制，因此赔偿数额有限；侵权责任实行损害填平原则，受害者的人身损害和精神损害均能得到有效补偿。因此，总体说来还是主张侵权责任更能有效地保护受害者的合法权益。

三、从安保责任向刑事责任的延伸

安保责任作为一种民事责任，其与刑事责任在责任主体、诉讼程序等方面均存在实质差异。但任何事务都是一个发展的过程，当量变达到一定程度，必然会产生质的飞跃，安保责任也是如此。实践中，由民事责任达到一定程度而引发刑事责任的案例很多，例如，故意伤害如果没有达到致人轻伤以上的程度，那就无法追究其刑事责任，只能提起民事侵权之诉；交通事故如果没有达到一定的程度，那么也只能提起民事侵权之诉。安保责任如果突破了一定的界限，那么也有可能演变为一种刑事责任。

由安保责任演变而来的刑事责任一般具有如下特点：1、过失型犯罪。安保责任在本质上是一种疏于照顾、管理义务而引发的责任，因此，过失必定会在安保责任、以及由此演变的刑事责任中扮演关键的角色。以引文中的“2.15”重大责任事故罪为例，商厦的管理者应对商厦的整体安全性负责，但因过失而没有预见危险因素的存在，仍然违章冒险作业，造成重大伤亡事故的，即应承担重大责任事故的刑事责任。民事上的过失与刑事上的过失有所区别。美国侵权法（第三次重述）认为，“在考虑案件全部情况的前提下，一个人未尽到合理的注意，即构成了过失”。德国侵权法教授弗莱明认为，“过失不是一种心理状态，而是低于正常或要求之标准的行为[9]”。王泽鉴教授将民事上的过失分为抽象的过失、具体的过失及重大过失三种。认为应尽善良管理人之注意而欠缺者，为抽象的过失；应与处理自己事务为同一注意义务而欠缺者，为具体的过失；显然缺乏普通人之注意者，为重大过失[10]。

而我国刑法将过失分为两类：一类称“疏忽大意型过失”，即应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见的过时；另一类称“过于自信型过失”，即已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的过失。由此可见，民事上的过失与刑事上的过失的内涵和基本精神是一致的，即都是由行为人欠缺必要的注意程度而引起的。刑事上的过失也是认识因素与意志因素的统一。其认识因素包括两种情形：一是行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果；二是事实上行为人对自己的行为可能导致的危害结果没有认识，但从行为人的认识能力和当时的客观情况看，行为人应当预见。由安保责任引发的刑事责任均为过失型犯罪，故从意志因素来看，行为人对最终发生的危害结果均持否定态度，由于过失犯罪行为人的主观恶性明显小于故意犯罪，故我国刑法规定“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。2、不作为犯罪。刑法理论上通常依据犯罪的客观表现形式将犯罪分为作为犯罪与不作为犯罪。作为犯罪是以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为，因而构成的犯罪；不作为犯罪是行为人负有某种作为义务，且在能够履行义务的情况下不履行该义务，因而构成的犯罪。由安保责任延伸而成的刑事犯罪，均表现为责任主体没有做应该做的事，行为人可能没动，也可能在动，只是其所动并非在履行义务。作为与不作为的区分并非简单地在于身体的动静，而主要在违反的义务法规的性质，即作为是违反禁止性义务法规，而不作为是违反命令性义务法规。作为是一种公然侵犯他人权利的行为，不履行自己应当并且能够履行的义务的不作为同样是一种侵犯他人权利的行为。在这个意义上说，作为与不作为在否定的价值上是等同的[11]。3、结果犯。所谓结果犯，是指按照刑法的规定，必须发生某种特定的犯罪结果才告完成的犯罪。结果犯的既遂以某种特定犯罪结果的发生为标志。由于结果犯是过失型犯罪的构罪要件之一，因此，其也必然是由安保责任引发刑事责任的特征之一。4、大多集中于两类犯罪之中，即刑法分则第二章的危害公共安全罪与第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪之中。安保责任大多向上述两大类犯罪中的过失型犯罪延伸，其原因主要是该两大类犯罪中的过失型犯罪，大多是由于受害人基于某种信赖原则，受到加害人过失行为的侵害而引起的，因而符合安保责任的基本要素。例如重大劳动安全事故罪，便是受害者基于对工厂、矿山、林场、建筑企业或其他企事业单位安全设施的某种信任而从事劳动，但因负有直接责任的特殊主体疏于注意义务，没有采取措施排除事故隐患所造成的。5、犯罪地点具有一定的公开性。司法解释第六条对安保责任作了如下规定，“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”。其中的“经营活动”，自然是指公开场合的活动，而“社会活动”，是“经营活动”的上位概念，具有一定的开放性。社会活动不以有偿（交易）为必要，因为存在交易关系的社会活动（如经营活动）中，相关法律、法规基本上建立了相应的规范体系，受害人的请求权比较容易行使，其损害也容易得到保护[12]。相对于公开场所而言，专为私人活动的生活空间便不属于本类犯罪的场所，例如甲与乙是好友。某晚，甲某家中来客，便邀请乙前来相陪共进晚餐。晚饭过后甲、乙等4人到楼上打牌。当夜12时许，牌局终了，乙从甲家楼上堂屋走出，在阳台处坠落后当即死亡。警方现场勘验，二楼阳台未封闭、无栏杆，阳台两水泥柱上有塑料绳。此案中，由于事故发生地点属于甲的私密空间，不属于社会公众活动场所，因此甲不负有保障公众安全的义务，也无针对公众的安全警示义务，其对事故的发生没有过错。

参考文献：

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[7]、张新宝、唐青林.《经营者对服务场所的安全保障义务》[J].北京：法学研究2003.3

[8]、中国民法典.侵权行为法篇草案建议稿第13条，[J]，法学研究2002.2

[9]、John.G.Fleming,The law of torts,[M],law book company,9th edition,1998,114

[10]、王泽鉴.〈民法学说与判例研究〉[M]，北京：中国政法大学出版社2005.247-248

[11]、陈兴良.《犯罪不作为研究》[J]，长春：《社会与法制发展》，1999. 5.48

[12]、黄松有.《最高人民法院人身损害赔偿私法解释的理解与适用》[M]，北京：人民法院出版社2004.113

 浙江省杭州市余杭区人民法院 雷子君