案例背景：

据4月16日《法制日报》及17日《北京晨报》报道，2005年9月15日，北京一家庭主妇为寻求“刺激”，在家中以E话通的方式，用视频与多人一起裸聊时，被北京治安支队民警与分局科技信通处民警抓获。由于对裸聊处罚没有法律依据，2007年2月，石景山区检察院以刑法无相关罪名撤回起诉。

我国《刑法》关于制作、贩卖、传播淫秽物品罪，按行为人有无牟利目的可以分为两类。第一类是以牟利为目的，其次不以牟利为目的。（见《刑法》制作、贩卖、传播淫秽物品罪相关罪名。）从本案看行为人没有牟利的目的，这点不同于一些收费的色情聊天室，但根据《刑法》第三百六十四条的规定，传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

所以要认定裸聊是不是犯罪，一是本案的客体所指向的对象是不是属于《刑法》第三百六十四条所指的其他淫秽物品。二要看情节是否严重。

一、本案首先符合第一点。

有学者认为犯罪对象除了人和物之外，还包括信息。笔者同意这种观点。为了填补刑法调整的空白和解决刑法无法适用的问题，犯罪对象应包括信息。另外根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“解释”）第九条之规定，刑法第三百六十七条第一款规定的“其他淫秽物品”，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。

本案行为人利用聊天室与多人一起裸聊，其传递的信息既有露骨的肢体动作，也可能有淫秽的语音信息和文字信息，而且行为人是抱着寻求“刺激”的目的，在表现形式上更直接和赤裸，这比描绘性行为和露骨宣扬有过之而无不及。裸聊和一般的传播淫秽物品行为只有形式上的不同，并无实质的差别。综上，其他淫秽物品包括淫秽信息，符合《刑法》第三百六十四条所指的其他淫秽物品。

二、关于情节严重的认定。

“解释”第三条规定，不以牟利为目的，利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚：
（一）数量达到第一条第一款第（一）项至第（五）项规定标准二倍以上的；
（二）数量分别达到第一条第一款第（一）项至第（五）项两项以上标准的；
（三）造成严重后果的。

利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。

笔者认为，如何认定情节严重要分两种情况。第一，如果行为人在裸聊的同时进行视频文件、音频文件、图片、文章、短信息和淫秽电子信息的传播且其传播的个数、件数和主动接受淫秽电子信息人群的点击数达到本条的规定，完全可以按照本条来操作。第二，如果行为人没有进行上述活动，行为人仅仅是裸聊，该如何适用？由于本案的特殊性在于场所是聊天室，方式是裸聊。裸聊利用的是行为人自己的身体、语言及输入的文字通过网络传输形成一种带有露骨色情的视频和音频等流媒体信息与不特定的他人进行交流的行为。它具有实时传播性和一次性，无法用传播的个数、件数来衡量。因此适用第一条第一款第（一）项至第（五）项的规定有点勉强。

另外什么样的情况是属于造成严重后果，规定不详细。笔者认为是否按照观看的人数、行为人裸聊的次数、造成的影响以及其他方面来认定情节是否严重。其次聊天室中难免有未成年人，根据本解释第六条规定，实施本解释前五条规定的犯罪，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定从重处罚：(三）向不满十八周岁的未成年人贩卖、传播淫秽电子信息和语音信息的。如果说有证据证明有未成年人观看裸聊的还得加重处罚。未成人属于心智都比较脆弱的年龄段，如果受到不良的影响将会严重危害社会的稳定。

三、本案的犯罪构成。

传播淫秽物品罪的主体为一般主体。主观方面是故意且不具有牟利的目的，否则构成传播淫秽物品牟利罪。本罪的客体是社会主义道德风尚，客观方面为行为人实施了传播淫秽物品的行为。本案完全符合本罪的构成要件。有人认为行为人只是为了寻求“刺激”，但这只是行为人的主观动机和心理且行为人的寻求“刺激”的行为已经严重损害了社会主义道德风尚，所以不影响定罪。如果行为人是在一个相对封闭的空间进行裸聊，笔者认为不构成犯罪，但是本案的裸聊行为面对的不等定的多人。

总之，打击此种形式的裸聊势在必行，裸聊是个人的自由，他人不应干涉，但在注重个人自由的同时还应考虑到社会主义的道德风尚，否则将会污染社会的风气和人们的心灵。随着社会的发展，犯罪领域还将会出现更多新兴的犯罪事物，这要求一方面国家立法机关通过立法和出台司法解释不断完善刑法，避免在适用时违反“法不明文规定不为罪”的基本原则；另一方面为了保证刑法的稳定性和权威性，在立法和出台司法解释的同时要广泛征求社会的意见尤其是一些专门和特定领域技术人员的意见，这样才能更有效地打击犯罪、维护社会的安定。

 江苏省邳州市人民法院   郭依楼