一、意大利法人犯罪的立法动因与概况

　　在意大利，法人不能犯罪作为一种基本观念，深深根植于其司法文化和集体意识之中。传统学说确立了刑事归责性只适用于个人的原则。意大利不存在法人刑事责任的原理，也有其宪法上的明确依据。根据意大利宪法第27条的规定，刑事责任是个人性的，只有自然人才能为刑事犯罪行为承担责任。然而，这种传统的刑事责任体制受到以下两方面情况的影响：其一，同大多数西方国家一样，意大利同样面临着严重的法人犯罪问题。最近的例子是意大利帕尔马公司。作为意大利的第八大工业集团，该公司在长达13年的时间内伪造收入报告，亏损数十亿美元，而其所宣称的银行账户上的资产其实并不存在。当这一事实被披露后，这位曾占意大利GDP8%的乳制品巨人终于在2003年底垮掉。[1]其二，意大利应当承担的规制法人犯罪的国际义务。首先，意大利属于经合组织成员国，而该组织最早于1997年就通过了《禁止在国际商业交易活动中贿赂外国公职人员的公约》，要求各成员国依照其法律原则，采取必要措施，确立法人对外国公职人员进行贿赂的责任；同时，经合组织还通过该公约的后续履约监督机制，严格评估并敦促各成员国履行公约义务；其次，意大利属于欧盟成员国，在欧盟这一框架下通过的一系列公约及其附加议定书，也要求各成员国采取必要的立法和其他措施，确保法人参与相关犯罪行为所应承担的法律责任。[2]正是基于上述两方面的原因，意大利立法机关于2001年6月8日颁布法律即第231号法令，首次规定了法人刑事责任的一般模式，意大利法人犯罪制度由此得以正式确立。

　　意大利立法机关认为，因新设的法人犯罪制度与传统的刑事责任模式相去甚远，如规定过多的犯罪种类，将会给众多公司的调整适应带来很大问题。出于这种实际考虑，第231号法令中将法人责任限制在比较少的犯罪行为上，只规定了少数几种法人犯罪，包括腐败、盗窃以及诈骗国家财产等，并决定待众多公司在建立法定的管理和监督机制方面获得一定经验之后，再行扩充相关的法人犯罪种类。2002年3月，意大利政府通过颁布另一项法令，将上述扩充计划变为现实，从而法人犯罪的种类从对国家财产的犯罪扩大至受害人为私人的类似犯罪上。[3]

　　二、意大利法人犯罪制度的主要内容

　　意大利刑法关于法人犯罪的规定主要体现在以下几个方面：

　　（一）法人犯罪的主体类型

　　根据意大利第231号法令的规定，刑事责任可以适用于公司以及其他组织实体，不论其是否具有“法律上的人格”，[4]也就是说，该法令不仅适用于具有法人资格的机构，也适用于不具有法人资格的机构。但值得注意的是，该法不适用于公共机构或者非营利性公司。公共机构和准公共机构是依赖于政府资金的，而私人公司很显然并非如此。并且这些公共机构和准公共机构不像营利性公司那样具有灵活性，例如，后者可以通过提高其产品价格筹措资金，从而提升安全度或者保护自身不受违法行为侵害。因此，公立学校、公立大学和公立医院，同本国政府组织如政府部门、议会、地方和市政机关一样，不属于该法调整的范围。[5]

　　还应注意的是，根据该法令规定，总部设在意大利的公司可因其在海外的分支机构的违法行为，而在意大利被提起诉讼，但是分支机构所在地国家已经在先开始诉讼程序的除外。

　　（二） 法人犯罪的归责条件与责任抗辩

　　意大利第231号法令创设了两种类型的法人责任。[6]第一种责任形式，是由公司“首脑”犯罪而认定的，属于一种间接责任，这与根据“同一视”原理所认定的结果并无不同。第二种责任形式，也是更为基本的责任形式，是基于法人机构的疏忽，没有考虑到业已发生的行为的可能性，也没有防止犯罪行为发生的机制。该种责任形式是以组织的过错行为为基础的。这两种责任形式都可以通过证明已尽到合理的审慎而进行抗辩，但是如何确定合理审慎则根据具体的责任形式而有所不同。

　　1．归责条件

　　根据意大利第231号法令的规定，法人因犯罪承担责任必须具备“客观要素”与“主观要素”，前者是指法人机构的成员实施了法定的犯罪行为；后者是指法人应具备犯罪意图、疏忽或者更为一般的讲，法人因犯罪行为所具有的“应受责难性”。

　　首先，在客观要素方面，法令规定了两种情况：一是法人“首脑”，董事或者经理实施了法定的犯罪行为。立法机关并未详尽列举所有相关的领导职位，而是提出一个较为宽泛的定义，在不同的个案中可以调整以适应法人被告的个别情形。因此，公司可能因掌握多数股份的股东以及即使没有正式的领导职位然而却对法人决策具有影响力的股东的犯罪行为承担责任。二是公司为其下属人员（非任决策职位）的犯罪行为承担责任，只要该犯罪行为源于法人政策或者公司方的结构性疏忽。根据该法令第8条的规定，尽管没有必要确认犯罪行为的实际犯罪人或者表明他/她如果被指控实际上会被定罪，但法定的个人犯罪必须被证实。

　　其次，不论公司的刑事责任是基于公司首脑还是公司下属成员的犯罪行为而产生，都必须符合公司方面主观要素的要求。据此，控方必须证实犯罪行为是法人政策的表现或者是基于公司内部结构性疏忽而产生的，无论责任是否以领导还是普通职员的行为为前提，但是行为人的目的均在于为公司利益或者为了增加公司的利益。据此，如果行为人出于自身利益或者第三方利益而实施规定犯罪行为的，公司则不承担责任。

　　但是如何构成结构性疏忽，则根据犯罪行为是由公司的首脑或者董事，还是公司下属成员而有所不同。但在任何一种情形下，公司都应当确立考虑到犯罪行为实施风险的指导方针和管理体制。如果尚未确立，那么就会被认定为结构性的疏忽，并且管理体制还应当具体并且适应具体的风险，公司仅仅建立起笼统的管理体制是远远不够的。[7]首先，公司应当识别有发生犯罪行为风险的活动领域。风险的性质在公司不同的经营领域可能也会不同，公司应当指明各该领域；第二，公司应当制定指导原则，以便管理人员作出公司决策时可以遵守（例如从公共经费中拨款的指导原则和程序），包括旨在降低刑事犯罪活动风险的对于财务支出的指导原则（例如如何付款和透明交易的指导原则）；最后，公司有责任保证管理机构全面了解公司的活动和管理。这些要求指导公司设置应当具备的“程序”或者“机构”以及如何达到该目的。

　　根据该法第6条的规定，合格的管理体制应当符合以下标准：

　　·确定可能发生犯罪行为的业务活动范围；

　　·预见旨在对应当预防的犯罪指导公司做出决定并付诸实施的具体草案；

　　·提供防止犯罪行为发生的公司财务资源的管理方式；

　　·创设义务/责任使监督机构实施和运行上述方案；

　　·采用适当的纪律制度惩罚违规人员。[8]

　　2．责任抗辩

　　公司管理体制足以免除其责任的证明责任由公司来承担。

　　首先，在法人首脑、董事和经理们犯罪的情况下，该法令将通常的举证责任倒置，规定如果公司能证明有效并且适当的管理体制业已确立，可以不承担责任。在一般情况下，如果公司的首脑或者类似的人员为犯罪行为，就推定公司应当承担责任。因为通常公司首脑代表公司并且首脑和公司的“意图”可能会一致。如果该推定有错误，那么就应由公司来加以证明。

　　具体而言，根据第6条，根据该条规定，如果公司能够证明在犯罪行为发生之前业已确立旨在防止该类犯罪行为的管理体制并且该体制得以有效运行，公司可以免予承担责任。公司为此应当证明以下情况：

　　·董事会在犯罪行为发生之前业已制定并且有效实施适当的防止此类犯罪行为发生的组织性和管理性方案；

　　·该方案的监督和更新业已分配给具有实施管理自主权的机构；

　　·犯罪行为人故意试图规避现存的组织性或者经营性管理；

　　·第二项列举的机构没有监督不力的情形。[9]

　　合理审慎辩护的本质在由公司所属成员实施犯罪行为的案件中则迥然不同。根据法令第7条的规定，在此种情况下，立法机关没有将通常的举证责任倒置。这一点至关重要。控方应当证明公司方面疏忽达到必要的程度。当然，该体制之必要组成部分不必要同公司首脑犯罪的案件所要求的那样严格。第7条仅仅要求对该体制的定期审查以及当实践或者研究发现该体制的缺陷或者是公司发生结构或者活动的变动时予以适当的变化。[10]

　　（三） 制裁措施

　　该法规定的制裁措施包括罚金、禁令、没收和公布判决内容。

　　该法对法人适用的制裁措施主要为罚金，最高额可达150万欧元，另外对于大多数严重案件而言，还可对法人适用禁止性制裁，包括暂停或者撤回授权、许可或者用于实施犯罪的减让文据；禁止与公共行政部门订立除履行公共服务外的协议；拒绝给予便利、资助、捐献和补助，包括已经授予的部分，禁止发布广告等[11]，如果上述措施仍不足以惩罚法人，还可以禁止其从事商业活动。

　　同时，法院必须判令没收犯罪的收益和价值。如不可能没收上述财产，法院可以没收与其同等价值的金钱、物资或者其他财产。

　　三、埃尼尔电力公司案：一次不成功的司法尝试

　　意大利作为经合组织成员国，其实施法人犯罪制度的情况受到经合组织的严格审查。经合组织对意大利第二阶段的审查报告详细引述了根据第231号法令而启动的埃尼尔电力公司案。

　　埃尼尔电力公司专攻电力生产与传输，意大利政府实际上控制着该公司：政府拥有意大利国家电力公司68%的股份，而国家电力公司则拥有埃尼尔电力公司100%的股份。从1999年起，埃尼尔电力公司获得了三份合同，分别在阿联酋、阿曼和卡塔尔的建设发电与海水淡化厂。工程总价值超过10亿欧元。中东的一名咨询人员帮助埃尼尔电力公司获得了合同。获得合同后，埃尼尔电力公司转而将部分工程分包给电力行业的其他公司，如德国西门子公司同意为部分工程提供气体涡轮设备，而法国阿尔斯通公司则同意提供锅炉设备。在2002年9月至2003年1月这段期间，埃尼尔电力公司的两名内部审计员发现存在与工程项目相关的不正常之处：用于支付给中东咨询人员费用（总额超过600万美元）的相当大一部分被其秘密转入埃尼尔公司两名高级职员的外国银行账户。除此之外，一些工程分包商（如阿尔斯通和西门子）也将超过600万欧元的金额汇入埃尼尔电力公司这两名高级职员的外国银行账户，似乎是为保证获得分包合同而支付的贿赂。接到控告后，意大利当局启动调查程序。埃尼尔电力公司的两名职员最后被控共谋挪用和共谋向分包商索取非法支付。由于该公司为意大利政府所控制，该两名职员被认定具有意大利公职人员的身份。他们也被以接受分包商支付的国内被动贿赂的罪名（domestic passive bribery）而遭到起诉。2003年6月5日，米兰普通法院将两名被告还押候审。另外，根据2001年第231号法令，西门子公司和阿尔斯通公司被控为获得分包合同而向两名职员行贿而涉嫌贿赂意大利官员罪（bribery of Italian officials）。2004年4月27日和5月5日，米兰普通法院（Ordinary Court）发布禁令，作为预防措施，禁止西门子公司向意大利公共行政部门出售气体涡轮设备，期限为一年。除上述犯罪以外，埃尼尔电力公司的这两名高级职员也被调查是否犯有国外贿赂罪（foreign bribery）。两名被告被指为使埃尼尔电力公司得到合同而向阿联酋、阿曼和卡塔尔官员行贿。根据所掌握的材料看，贿赂是通过中东的一名咨询员进行的，这两名职员与相关官员并未发生直接联系。该法院在其还押令中称：

　　当前的调查特别正在以下相关事项中获得进展：与埃尼尔电力公司交易行为相关的其他犯罪行为的确定，属于EMI集团的外国公司的角色，……外国政府官员的腐败，其他赞助商在与埃尼尔电力公司接触中的行为……[12]

　　埃尼尔电力公司案作为意大利反海外贿赂的典型案例而被详细报道。[13]目前尚未见有关该案最终审判结果的报道。值得关注的是，埃尼尔电力公司并未因其高级职员的犯罪行为以任何罪名遭到起诉。而根据第231号法令规定的归责条件，埃尼尔电力公司在无合格抗辩的情况下，应该承担责任。由于埃尼尔电力公司属于国家控股公司，因此，经合组织官员怀疑该法不能有效涵盖国有公司和国家控股公司。而根据该法关于法人犯罪主体的规定，上述两类公司无疑应该包括在内。虽然米兰普通法院根据该法对外国公司进行了处罚，但也错过了或者不愿意尝试以该法确立埃尼尔电力公司责任的良好时机；同时，埃尼尔电力公司通过在中东的咨询人员向阿联酋、阿曼和卡塔尔官员实施海外贿赂，埃尼尔电力公司能否承担责任，对此，经合组织官员也是充满疑问的。显然，这种疑问是有道理的。因为如果一公司通过非意大利人在意大利境外向外国公职人员实施贿赂而不承担责任，则法人责任的有效性将受到减损。而第231号法令并未对此作出规定。由此带来的管辖权上的断裂将给司法实践造成很大的漏洞。[14]

　　因此，对于意大利法人犯罪制度而言，埃尼尔电力公司案似乎很难称得上是一次成功的的司法尝试。

　　四、评 述

　　就现代刑法制度而言，意大利是“刑法的摇篮和故乡”，就现代刑法理论而论，意大利也是近现代各大刑法学流派的滥觞之地。[15]与其他大陆法系国家相比，意大利更强调刑法理论上的一贯性，因此，社团不能犯罪的传统刑法原则在意大利可谓根深蒂固，不可动摇。但是，面对本国法人犯罪的严重状况，在欧盟一系列国际法律文件以及经合组织相关公约的要求下，意大利法不得不在坚持传统原则的基础上，另寻他途对法人犯罪做出规定。意大利法人犯罪制度正是在这种情况下诞生的。通过分析上述意大利关于法人责任的立法规定，我们可以看出，意大利立法机关可谓用心良苦。

　　首先，重新定义了行政责任模式。意大利立法机关将法人责任的模式界定为行政责任模式。第231号法令的立法报告认为，该法属于第三类别，通过给典型的行政法融合一些刑法因素，旨在以刑法更为强有力的保证来加强行政规章的预防效果，因而是一种混合责任模式。具体而言，这种混合模式的刑事方面表现为：案件由刑事程序确立，适用刑事审判的所有程序和机制；而行政方面则来源于立法机关的意图，即立法机关将该模式界定为行政责任模式。该混合模式的另一行政方面则表现为其适用的时效期限不同于刑事案件的时效期限。由此可见，该模式与调整行政责任的意大利传统法律原则相去甚远。由于传统理论关心的是与传统学说种类相关的理论上的分类而不是法律的效果，因此，这种立法上的含混不清已经引起了坚持传统学说的意大利学者的批评。当前的争论集中于第231号法令所确立的法人责任形式到底是刑事或者是行政责任形式这一问题上。[16]笔者认为，立法者将法人责任界定为“行政责任”只是为了规避意大利宪法第27条的限制。公司为刑事犯罪而不仅仅是行政违法行为负责，案件由刑事法庭而非行政法庭审理，以及在审理案件过程中适用刑事程序而非行政程序等等，这些事实均表明，第231号法令所规定的法人责任从实质上说是刑事责任而不是行政责任。

　　其次，创新性的引入“结构性疏忽”这一责任要素。正是结构性疏忽可以确定“责任”，而后者则保证了把刑事责任归于公司，从而，坚持了意大利法中的“无罪责即无刑罚”的原则。如上所述，第231号法令确立了法人应当建立的管理体制及具体要求，如果相关公司尚未建立规定管理体制或者尚未达到法定的具体要求，该公司将被认定为存在“结构性疏忽”，从而将因公司首脑或者下属人员的犯罪行为承担责任。由此可见，意大利立法机关摒弃了根据间接责任的简单理论而归责于公司的做法，因为这与无罪责即无刑罚原则相悖。这一责任要素的引入有很多优点。[17]如，这种未根据法律制定相应体制的“结构性疏忽”保留了过错要素，解决了对于严格责任的理论上的、宪法上的以及政策上的异议；又如，通过这一要素的引入，为公司应当建立何种类型的管理体制以防止犯罪发生提供了合理的指导；同时也为法律调查人员提供了有意义的指导；等等。

　　第三，设置了对于跨国公司的刑事管辖权。意大利法规定，总部设在意大利的公司可因其海外的分支机构的违法行为而在意大利被提起诉讼。这是意大利成为继美国《反海外腐败法》之后，第一个作出此规定的大陆法系国家。从理论上讲，该项规定比传统的属地原则更加符合现代全球经济对于更为广泛的管辖权的需要，并且使意大利法院有权管辖跨国公司，后者可能会为了规避刑事责任而将其严重的犯罪因素设置于对跨国公司留有很大余地的国家的该跨国公司分支机构的经营中。从这一意义上讲，意大利法人犯罪制度的设置更加符合经济全球化对于打击法人犯罪的客观需要。

　　尽管意大利法人犯罪制度具有诸多优点，但远非臻于完善。经合组织在对其审查后提出的报告认为，意大利法人犯罪的立法符合公约规定，但由于其新颖性而仍需要对其适用进行监督。首先，在法人类型上，在该法是否适用于国有公司或国家控股公司这一问题上，并不清楚；其次，虽然该法规定了公司应设置的“结构类型”以适应防止法人犯罪的要求，但该规定只是一个一般性的标准，对于确定具体个案的公司结构是否合理以及是否存在抗辩理由并无多大助益。换言之，法庭在这一问题上具有极大的裁量权；[18]第三，对于涉及到公司首脑的案件，公司责任的关键在于证明“结构性疏忽”，此种疏忽可以在公司没有建立有效的管理和监督其雇员的情况下得以认定。如果公司提出证据证明其已有监督体制，那么举证责任又落回到控方身上证明该体制对于防止业已发生的犯罪行为没有效用。而在公司下属员工犯罪的情况下，证明公司存在结构性疏忽的举证责任则完全有控方承担。如果说意大利立法机关规定公司对于公司首脑的犯罪行为而承担的是绝对的间接责任的话，那么，不违反“无罪责即无刑罚”原则而使公司为其下属成员的犯罪行为承担责任则是难上加难。[19]同时，从可获知的材料看，也尚未见到成功适用第231号法令的典型案例。换言之，意大利法人犯罪制度作用的发挥存在很大疑问。

　　五、结 语

　　意大利具有深厚的刑法理论积淀，其法人不能犯罪的传统刑法原则被宪法确定下来。如何既满足打击法人犯罪的现实需要和欧洲一体化进程中法制统一性的要求，又要符合本国法律基本原则，成为摆在意大利立法者面前的一道难题。如上所述，意大利立法者没有采取在刑法典中规定法人犯罪的做法，而是在行政法中规定了法人责任，但是由于追究这种行政责任由刑事法院按照刑事诉讼法进行，从实质上讲仍然是一种刑事责任。虽然这种在立法上的含混不清遭到了意大利传统学说的批评，但它确实既维护了意大利法的传统原则，又在立法上保障了对于法人犯罪的追究。其引入的“结构性疏忽”这一法人归责因素以及其他制度因素，是对于法人责任原理的一次创新性尝试。其实践效果则有待于进一步观察、验证。

　　【注释】

　　[1] Sara Sun Beale and Adam G. Safwat， The Sarbanes-Oxley Act of 2002： What Developments in Western Europe Tell Us about American Critiques of Corporate Criminal Liability， Buff. Crim. L. R.（8）2004，p.89.

　　[2] 参见范红旗：“法人国际犯罪主体问题探讨”，载《中国刑事法杂志》2006年第6期。

　　[3] James Gobert and Maurice Punch， Rethinking Corporate Crimes， Butterworths 2003， at p.110.

　　[4] Italy： Phase 2 Report on the Application of the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions and the 1997 Recommendation on Combating Bribery in International Business Transactions. P.39.

　　[5] James Gobert and Maurice Punch， Rethinking Corporate Crimes， Butterworths 2003， at p.109.

　　[6] James Gobert and Emilia Mugnai， Coping with Corporate Criminality-Some Lessons from Italy， Criminal Law Review， August 2002， P.625.

　　[7] James Gobert and Maurice Punch， Rethinking Corporate Crimes， Butterworths 2003， at p.111.

　　[8] Article 6， para 2 DLgs 231/2001.

　　[9] Article 6， para 1 DLgs 231/2001.

　　[10] Article 7， para 4 DLgs 231/2001.

　　[11] Report by the Committee on International Investment and Multinational Enterprises： Implementation of the Convention on Combating Bribery of Foreign Public officials in International Business Transactions and the 1997 Recommendation. p.16.

　　[12] Italy： Phase 2 Report on the Application of the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions and the 1997 Recommendation on Combating Bribery in International Business Transactions. P.25-26.

　　[13] See Anti-bribery Enforcement On the Increase overseas， at //www.gtlaw.com/pub/articles/2006/shaheenf06b.pdf， 2006， 23/5.

　　[14] Italy： Phase 2 Report on the Application of the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions and the 1997 Recommendation on Combating Bribery in International Business Transactions. P.42.

　　[15] [意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第3页。

　　[16] Cristina De Maglie， Models of Corporate Criminal Liability in Comparative Law. Wash. U. Global Stud. L. Rev. 4， 2005， at p.547.

　　[17] James Gobert and Maurice Punch， Rethinking Corporate Crimes， Butterworths 2003， at p.113.

　　[18] Italy： Phase 2 Report on the Application of the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions and the 1997 Recommendation on Combating Bribery in International Business Transactions. P43.

　　[19] James Gobert and Maurice Punch， Rethinking Corporate Crimes， Butterworths 2003， at p.113.（范红旗）