【摘要】程序性规范在经济法上具有突出的地位，在经济法的产生与发展过程中，程序性规范的地位不断提升，现代经济法具有强烈的程序依赖性。经济法程序规范，主要由调制程序与对策程序、诉讼程序与非诉程序、正式程序与非正式程序等一系列“二元结构”组成。为了实现调制绩效最大化，必须对经济法上的各类程序结构进行适当的优化。

　　【关键词】经济法；程序依赖性；程序结构；优化

　　【写作年份】2009年

　　【正文】

　　任何部门法规范都由实体与程序二者共同构成，但在经济法上，由其特有的高级法、现代法等属性决定，程序性规范往往具有尤其重要的地位，甚至在某些子部门法中，程序性规范的地位已逐渐超过了实体性规范。而着眼于法的运行系统，经济法的立法、执法、守法都需要相应的程序支撑，尤其在强调经济法的公法属性以及调制法定原则的前提下，调制主体与调制受体都必须依据一定的程序来从事调制行为与对策行为，尤其对调制主体来说，其“行权归责”都离不开相应的程序性制度的保障与规范。因此，不论从静态还是动态角度看，程序性规范在经济法上具有突出的地位，它不仅是经济法规范的重要组成部分，也是影响经济法运行的核心因素之一。对经济法程序问题的关注，亦必须立足于其特殊性，从静态与动态两个维度“双管齐下”，并结合经济法及经济法学上的其他相关制度与理论进行“整体分析”，以便对各类程序作出适度定位，实现程序之间的有机组合或程序结构的优化，发挥程序的整体效能。

　　一、经济法的规范结构与经济法的程序依赖性

　　经济法的法律规范，可以从多个角度进行“一分为二”地分析，从而形成规范构成上的多个“二元结构”。例如，从形式特征看，经济法规范可以分为规范性规范与标准性规范[1]；从功能上看，经济法规范可以分为调整性规范与构成性规范[2]；从适用效力看，经济法规范可以分为强制性规范与任意性规范；从具体内容看，经济法规范可以分为实体性规范与程序性规范。此外，从主体角度，与主体二元结构相对应，经济法规范可以分为调制性规范与对策性规范；从体系角度看，则可以将经济法规范分为市场规制法规范与宏观调控法规范，二者构成了经济法体系上的“二元结构”；等等。

　　不同种类的规范对经济法职能的实现具有差异性，在经济法上的地位也就不同。其中，从内容角度所作的实体与程序的划分，虽然是各部门法上的共同结构，但在经济法等现代法中却具有尤为重要的地位。

　　从经济法的产生与发展历程看，实体性规则曾在早期经济法中占据主导地位，成为经济法规范的主要构成部分，但现代的经济法规范，已逐渐实现由实体向程序的转向，程序性规范占据了越来越重要的地位。与这种转向相伴而生的是，经济法规范的内部结构呈现了突出的非均衡性，现代经济法的程序依赖性亦凸现出来。

　　经济法的程序依赖性，是经济法在自身发展过程中逐渐呈现出来的，因此，提出经济法的程序依赖性，尤其强调程序性规则地位的提升，不能仅仅局限于某一国形式意义上的经济法规范，更不能将这种依赖性绝对化，而应当着眼于整个经济法规范的系统，并大多情况下是一种“应然”层面的表述。从总体上看，经济法中的程序性规范与实体性规范的联系必然愈加密切，其融合程度亦会越来越强，这一过程中，程序性规范的地位势必随之提升。实际上，这与整个经济法的发展趋势是一致的，也与经济法背景依赖的现代性、解决问题的复杂性、制度运作的特殊性等问题紧密相关。

　　具体来说，对经济法发展中的程序依赖性趋势，可从以下几方面来理解：

　　第一，这种转向及依赖性性的呈现，必然与一国经济法发展水平相关，因此不同国家的依赖性程度及其表现，会有较大差异。例如，我国一度具有重实体、轻程序的法律传统，程序性规范往往依附于实体性规范而存在，表现在经济法上，对调制主体赋权的实体规范较多，程序性约束规范则相对较少；而在某些西方发达国家，程序法治观念深入人心，程序性规范的独立价值备受重视，在经济法制度运行中，大量运用一些“非正式措施”、“补充性规则”或“非剥夺性手段”，对经济法职能的实现起到了不可替代的作用。

　　第二，经济法的程序依赖性在各子部门法中的体现，也有相当大的差异。市场规制法中，消费者权益保护法主要规定经营者的义务与消费者的权利，这是典型的实体性规范；竞争法中，对各种反竞争行为的立法宣示属于实体性规范，而反竞争行为判断的复杂性、专业性，使得竞争法执法对程序性规范的需求尤为强烈，大多国家在实体规则之外，都另有详尽的执法程序规定，同时，为了弥补实体规则不确定性的弊端[3]，不少国家竞争法实体规则都相对简单并有继续简化的趋势，以致竞争程序法已经大大超过了实体规则的内容，现代竞争法实际上是一种程序化了的法律，其程序依赖性非常明显。在宏观调控法领域，计划法、预算法中必然规定计划、预算的编制、审批、执行、调整、决算等一系列程序，这些程序往往构成了计划法与预算法的主要内容；税法与金融法上的程序规定，则多限于金融调控程序、税收征管程序，以及实施有关监管措施的程序，而对于课税要素、金融调控手段与目标的实体性规定，则是主要部分。

　　第三，对经济法规范结构中的程序，必须作广义理解，而不能仅仅理解为诉讼程序或其他某一类程序。传统的程序法主要是指诉讼法，这是因为在传统部门法中，实体与程序相对比较分明，在实体法之外另立一套详细的程序法，不仅具有可行性，也是保障实体法实施的必要手段。而现代经济法的发展趋势之一是逐渐走向自足，实体与程序高度融合，程序法的独立性相对较弱，经济法特别诉讼制度的建立还不具有普遍性。一方面，很多已有的经济法纠纷可以通过传统的诉讼程序加以解决，特别诉讼在很多国家以及经济法的很多子部门法中，还不具有建立的迫切性；另一方面，赋予调制主体一定的纠纷解决权，不仅有助于保障调制绩效，也能便于纠纷的顺利解决，保障相对人的合法权益，这就使得大量的非诉程序构成了经济法程序的主体。因此，经济法的程序结构，必然具有复合性，诉讼程序仅仅是其中一种，而且在现阶段还不是主要程序。研究经济法的程序结构，就必须注重各类程序性规范在经济法程序系统中的排列组合及其相互关系，而不能仅仅强调经济法的可诉讼性或经济法特别诉讼制度的建立。

　　二、经济法程序依赖性的形成过程

　　经济法程序依赖性的形成过程，可以从经济法的发展历程中寻找到其轨迹。

　　一般认为，现代经济法的产生，与市场经济国家对市场竞争失序状况的法律规制密不可分。由自由竞争向垄断的过渡时期，垄断已成为当时市场的主要公害，许多国家随之进行大量的规制型立法。正因为传统的反垄断法，产生于一个垄断行为备受诟病的时代，甚至垄断状态也被视为违法，表现在法律规则上，垄断被视为具有当然的应罚性而受到重罚，“本身违法”原则被广泛使用，因而立法上只需宣布某些行为违法即可，执法机关的裁量权也几乎没有存在空间，程序性规则的重要性自然不甚明显。从一些主要国家的立法来看，较早的经济法立法，主要集中在反垄断法方面，如加拿大1889年的《预防和禁止限制性贸易的合并法》，美国1890年的《谢尔曼法》及其后的其他反托拉斯法。这些法律规范的共同特征，是立法上多为简单的实体性宣示，程序性规范的内容难觅踪影。这与当时特定的历史背景是分不开的。

　　20世纪30年代的大危机以后，随着各国宏观调控力度的加大，宏观调控法得到了很大的发展，并成为经济法体系中的重要组成部分。宏观调控的最大特点是“相机抉择”，立法上必须为调控主体的行为预留一定空间，赋予调制主体相应的自由裁量权。因此，经济法规范上，出现了大量的“变量规范”与“边缘性规范”，并强调“模糊调控”手段的运用。这时，一方面，法律上需要在法定程序之外，设置一些灵活性的程序，为调控主体的调控行为提供法律依据，保障调控手段的适当运用；另一方面，为了防止调控主体对市场运行的不当干预，也要强调宏观调控权运行的程序控制，从而使得对执法者的程序性约束成为经济法的重要内容。可见，这时的经济法规范，结构上已实现了由单一向复合的转变，程序性规则在宏观调控法中大量存在。

　　而市场规制法在其发展过程中，也逐渐实现了从早期的实体性规范向现代的程序性规范转变。当垄断的经济性与综合效应逐渐被认同，早期简单的反垄断立法应用于复杂的垄断现象时就显得障碍重重。伴随着经济发展，垄断的形态与效果日趋精密而复杂，法律判断表象下的实质是经济判断，反垄断实体规则不能仅仅是权利义务的直接宣示，经济性因素的不断渗入促使反垄断法规则的技术性逐渐提高。这时，反垄断法的禁止范围已难以在立法中明确规定，各种垄断行为之间的界限往往是模糊的，这使得反垄断法的实体规范不断简化，其法律条文多属于高度抽象和富有弹性的一般原理。实体规则的简化必然要求程序规则走向完善，以程序来弥补实体的不足。将垄断认定与反垄断执法细化为可受约束的程序性步骤，是现代反垄断法走向适用性的必然要求。完善的程序规则不仅可用以指导执法，减少不确定性的执法投入，并增强执法的透明性，限制恣意，也可使实体规则具有更强的操作性，为企业提供合理的确定性的预期。为了弥补实体规则适用性不强的弊端，不少国家反垄断法实体规则都相对简单并有继续简化的趋势，而程序规则却是十分完善。[4]

　　可见，经济法在其自身发展过程中，必然会呈现出某些普遍性的规律，其中重要的特征之一就是程序依赖性不断增强。

　　三、经济法程序依赖性的形成原因

　　经济法的程序依赖性，已不是特殊的国别性现象，它与现代社会的抽象性以及法律的现代化过程总体上是一致的，具有典型的“路径依赖”色彩。事实上，越是在经济法等现代法领域，实体规范与程序规范的联系就越紧密，这也与现代社会的程序性和效率性特征相联系。

　　具体而言，经济法程序依赖性的形成，主要有以下几方面原因：

　　（一）经济法背景依赖[5]上的现代性

　　作为部门法意义上的经济法，产生于国家对市场经济积极的调控与规制以后，尤其是产生于资本主义大危机和二战以后。其“产生和发展的经济和社会基础，不是传统的近代市场经济或近代市民社会，而是现代市场经济和现代多元社会”[6]。

　　在现代社会，随着社会分工的不断细化，社会呈现出多元化和抽象性的特点。现代社会是一个典型的“陌生人社会”，人们的交往远离了家族式的互帮互助，而表现为一种“斤斤计较”或“理性的冷漠”，其首要特征是抽象性。在抽象社会中，许多互动过程的进行必须借助某种“程式化或类型化的做法”，而诸如公平、公正此类价值理性的实现也“经常要依循程序的方式才能获得保证”[7]。程序性本来就是日益抽象的、非人格化的“陌生人社会”所必须强调的，这是“互赖且互动”的陌生人之间维系良好秩序的必要条件。为了适应现代社会发展对程序的特别需求，经济法规范构成上日益重视某些程序性制度的建构。这种背景依赖上的现代性，正是经济法中程序性规范地位提升的重要原因之一。

　　此外，现代社会中还产生了一个重要问题，即人们之间的信任不足。在经济法上，基于“利益主体”、“有限理性”等基本假设，调制主体也可能谋求自身利益最大化，并在这一过程中侵害调制受体利益或社会公共利益。对于调制受体来说，其最有可能直接面对的是调制主体的处罚，因此，双方之间具有“天然”的紧张关系，两者之间实际上不存在长期的信任。为此，只能通过相应的程序性设计来消除这种不信任，以“看得见的方式”来吸纳双方的不满。一方面，调制主体（尤其是规制主体）需要相对人履行法律为其设定的强制性程序，使其对策行为置于监管者的监管之下；另一方面，调制受体也迫切要求执法者按法定程序行事，局限于法律设定的安全边界，这样它们才能相信自己的权益不至于受侵害。因此，通过相互的制衡来保证制度运作的顺利进行，促进双方都能在合理的范围内获得发展，是经济法制度设计的重点之一，这种制衡主要通过程序性规范的设定来完成。

　　（二）“问题定位”视角下经济法功能的复合性

　　从“问题定位”角度看，某些“新问题”的产生，需要法具备一定的“新功能”，即传统法或既存法所不具备的功能。而“新功能”的生成，则要求法律具备特殊的“新结构”[8]。经济法的产生，正是为了解决“市场失灵”所导致的宏观“产业失衡”及微观“竞争失序”问题，不论哪个层面，都是现代经济下的复杂性问题。从解决复杂的现实问题的角度，以及确保制度运作的公平与效率的角度，经济法规范的构成，必须在实体规则之外，引入详尽的程序性规定。而且，越是复杂的活动，对程序的需求就越强。随着经济活动日趋复杂，企业行为方式越发精密，经济法的程序依赖性也必然越发明显。

　　经济法作用于市场经济领域，其主要功能在于调控与规制，面对企业纷繁复杂、瞬息万变的对策行为，要实现调制绩效，就必须赋予调制主体专门的调制权，这些调制权往往表现为一定领域内的立法权、执法权、准司法权，其行使必须依据一定的调制程序来进行。因而，无论是宏观调控活动，还是市场规制活动，都很难把实体规范与程序规范截然分开。调控主体或规制主体都必须依法调控或规制，并且尤其强调依据有关的程序规范进行调制。接受调控或规制的市场主体，也必须依据程序规定来行使或主张自己的权利。

　　（三）调制权的扩张及其控制的必要性

　　在现代社会，由于国家职能的日益分化，政府权力不断膨胀。执法主体享有准司法权，或者说司法权被政府部门部分肢解，是现代国家的普遍现象。表现在经济法上，调制主体的调制权也具有了扩张的趋势。经济法在许多国家表现出一个重要特征就是，司法权进入行政领域，具有准司法权的行政机关（而非司法机关）成了主要执法主体[9]。因此，经济法执法远较其他法律执行具有更强的最终效力，对相对方的权利义务也影响较大。这就要求，经济法规范对调制主体、调制权等重要因素予以确立之外，更重要的是规范调制权的运作，使其约束在公共利益的框架之内。为了遏止经济法执法的“内部化”与“部门化”，对调制主体自身的控制必然会成为经济法的应有内容之一，而控制的主要方法则是设置一系列严格的程序，以保证条职权的行使受限于公共利益的框架。而且随着调制行为重要性的增强，这种控制性程序也必然会越来越重要。

　　（四）经济法调整模式的抽象性

　　在现代社会中，与程序性相关的一个特点是反思性，或者说是观念性和超然性。在抽象社会中，许多具体的互动和认同很难再还原为行动者对具体情境的经验，而是往往需要借助各种超越具体情境的框架（既包括观念、知识，也包括技术和做法），特别是各种以书面形式存在的话语体系。这是因为现代社会具有了非人格化的特征，绝大多数的互动过程涉及的机制、知识或观念，都与个人的具体特征或人际的具体关系无关。而且更进一步说，这些机制赖以运作的基础正是对人格关系的克服。[10]

　　现代社会的反思性以及互动关系的改变，要求法律调整方式必须随之变更。以现代社会为产生基础的经济法，从一开始就必须克服对个人具体特征或具体人际关系的依赖，而需要设置一种超越具体情境的普遍性程式，这种程式由于是对某些特定的、具体的情势的克服，必然具有反复适用效力，表现在经济法规范上，就形成了相应的调制程序或对策程序。从这个意义上看，经济法调整模式具有某种抽象性，对主体权利义务的设定及相应的行权践义程序大多实行法定原则。

　　事实上，经济法调整模式的这一特征，与经济法的作用领域、价值追求等也是一致的。经济法直接作用市场领域，追求一种宏观而抽象的市场秩序，以实现社会整体利益最大化为目标，因此其规则必然具有一定的抽象性，即经济法规则“必须适用于在数量上未知的未来情势”[11]。一方面，现实的复杂性与动态性，使得经济法实体规范必须被逐渐程序化之后，才能给相关主体提供确定性的预期；另一方面，正因为经济法需要实现对个体关照的超越，而作用于普遍的情势，使得其规范的程序化具有了可能。

　　（五）调制主体承责方式的特殊性

　　由于调制行为的特殊性，经济法上对调制主体及其工作人员的责任追究，一般只能通过设定程序性责任的方式来实现，而难以要求其承担实体性责任，这使得经济法中很大一部分内容是对调制行为的程序性规定。而且，调制主体在进行调制活动时遵循的程序越多，调制法定化的程度也就越高。因此，伴随着调制法定原则的强调，以及规范调制主体必要性的增强，经济法中的这部分程序性规范也就越来越多。

　　经济法之所以对调制主体的责任设定侧重程序性而非实体性，与调制行为的特殊性有关。一方面，调制失效固然会给调制受体或社会造成损害，甚至严重的损害，但在很多情况下调制主体本身并无主观过错，只是调制能力有限，基于“有限理性”假设，对此实难苛求；另一方面，国民经济运行的复杂性，意味着对调制行为后果的实体评价可能会随着时间的变迁而变化，而从程序上追究调制主体的法律责任，则具有较强的可操作性。[12]

　　随着经济法的不断发展，可能在将来，会出现追究调制主体实体性法律责任的规定，但在目前，鉴于调制活动及其任务的复杂性，必须允许调制主体具有较大的“相机抉择”的权力，而不宜在实体上予以较多限制。实体性责任的设置，就现阶段而言，可能是对调制主体的过分责难。而程序，作为对调制主体行使调制权的有效控制手段，其作用将越来越明显。

　　四、经济法程序的具体结构及其优化

　　从不同角度看，经济法的程序由不同的具体程序构成，从而形成经济法程序问题上的一系列“二元结构”[13]。例如，从主体角度看，经济法中的程序首先可分为调制程序与对策程序；从程序的参入主体及主导者看，经济法中的程序可分为诉讼程序与非诉程序；从程序的法定性与适用效力看，经济法中的程序又可分为正式程序与非正式程序；等等。

　　从我国经济法立法及经济法运作实践来看，各种程序结构之间及内部的组合已经呈现出明显的差异性、非均衡性的特点。其中，有些非均衡性由经济法自身特点决定，也为经济法有效运行所必需，但在某些领域已出现过分强调某类程序的重要性而忽视其他程序功能发挥的现象，这种结构失衡或非优化状态已使经济法实效有所折扣。因此，强调各种程序结构的，不仅是保障依法调制、调制适度，以及增进调制失效的必要手段，也应是我国经济法的发展方向。

　　（一）调制程序与对策程序的结构优化

　　调制程序是调制主体从事宏观调控与市场规制行为时必须或可以遵循的程序，对策程序则是市场主体从事对策行为时必须或可以遵循的程序。调制程序，可具体分为调控程序与规制程序、抽象调制程序与具体调制程序、正式调制程序与非正式调制程序等。对策程序，则可分为横向对策程序与纵向对策程序两类。前者指调制受体在市场上从事市场竞争或相关交易行为时必须或可以遵循的程序，例如，经营者提供商品或者服务时，应当按照国家有关规定或商业惯例向消费者出具购货凭证或服务单据；后者指调制受体针对调制行为实施相应博弈行为时必须或可以遵循的程序，如反垄断法中的企业集中事前申报程序。

　　经济法中，往往对调制主体与调制受体的行为都规定了详细的程序，但由于调制行为在经济法主体行为结构中具有核心地位，调制程序也就成为经济法程序的重点。从整体角度看，经济法的有效运行既需要调制程序的主导，也需要对策程序的配合，因此，经济立法中必须避免过分强调某一类程序的重要性而忽视其他程序的现象。着眼于我国现行经济法程序规范，调制程序与对策程序的构成上，已显现出结构的失衡，这至少表现为三个方面：一是对策程序仍然偏少；二是某些调制程序可操作性和可控性仍有待提高，尤其是其中的“约束性”程序呈现不足，对调制主体的程序控制仍较弱化；三是对策程序的内部结构则表现为“约束性”程序较“指导性”程序偏多，强制性程序较任意性或可选择性程序偏多。

　　基于此，必须从多方面对调制程序与对策程序的结构组合予以优化：第一，在保证调制程序主导地位的同时，应重视对策程序作用的发挥。虽然调制程序在经济法职能实现上担负主要作用，但对策程序对于防止调制失败，增加调制实效，也功不可没。在特定领域[14]，调制程序与对策程序之间是相辅相成的关系，缺少对策程序的设置，某些调制行为便无从展开，调制程序也即失去作用。第二，就调制程序来看，应增加其中“约束性”程序的比重。对市场主体权益影响甚大的调制行为，必须设置严格的程序规定。调制程序的内容也必须尽可能明确，以保证其可操作性。第三，就对策程序来说，要增加一些任意性或可选择性对策程序，促进或鼓励调制受体借此从事一些有益的对策行为，以体现经济法的“规制性”。

　　（二）对诉讼程序与非诉程序关系的重新认识

　　经济法中的诉讼程序，即法院参与的经济法责任追究或经济法纠纷解决程序。在我国现阶段，还不存在独立的经济法诉讼制度，因此，诉讼程序相对较少。非诉程序在经济法中则大量存在，并已超过诉讼程序的比重。非诉程序的范围，不能仅局限于传统部门法中的“非诉性纠纷解决程序”（即ADR程序），它具体包括两块：非法院参与的纠纷解决程序及非纠纷解决程序。

　　事实上，经济法缺少自身独立的诉讼程序，并不意味着经济法存在可诉性缺陷。就经济法发展的现阶段而言，大部分纠纷还是可以通过传统诉讼程序来解决的，至于宏观调控法中的某些决策行为，的确存在可诉性不足的问题，但这与宏观调控行为的特殊性相关，也涉及到我国宪法行政法中的相关制度，不能单纯归咎于经济法可诉性不足。此外还应看到，产生于特殊经济与社会背景之下的经济法，直接面对的是一个“综合的时代”，行政权的膨胀不可避免，与这一趋势相呼应，在很多领域内，调制主体本身即成了某些纠纷的解决者，无法院参与并不意味着责任得不到追究或纠纷无法解决。

　　因此，所谓经济法的可诉性缺陷仅仅针对形式司法而言，而形式司法却非责任追究或纠纷解决的唯一路径。对“可诉”的理解，不能仅限于“可以诉讼”，而应作“可以倾诉”、“可以诉说”的广义解释，只要有一个相对中立的主体能够接受权利受侵害者的“倾诉”、“诉说”并提供救济办法，则可诉性就应被肯定，这一主体不一定非要是法院。

　　在此基础上，对诉讼程序与非诉程序之间的关系，应当重新认识：一方面，现阶段的诉讼程序难免其有限性，诉讼程序不是经济法责任追究或经济法纠纷解决的唯一途径，甚至也不应成为主要途径；另一方面，非诉程序在经济法责任追究或纠纷解决，甚至经济法职能实现上，具有不可替代的作用，其重要性必须予以重视，尤其应促进非法院参与的纠纷解决程序在经济法责任追究或纠纷解决中作用的发挥。

　　此外，我国应否建立经济法特别诉讼制度，应贯彻“问题定位”的思想，只有出现了“新问题”，现有的诉讼程序或非诉程序无法解决，才需要一种新程序的出现。应到看到，经济法对诉讼程序的依赖关系，在各子部门法中具有明显的差异性，在目前，只有那些迫切需要专门诉讼程序的领域，才有创设特别诉讼程序的必要。因此总体上，经济法特别诉讼制度的建立，应选取适当的时机，采用“实用主义”路线，走“先个体后整体”、“步步为营”的过程。

　　（三）重视非正式程序功能的发挥

　　正式程序，是指法律上有严格规定的、关涉经济法主体权义实现的具体程式及其展开顺序；非正式程序，主要是指其运作或展开具有较大灵活性，法律上并未设定具体模式的程序。非正式程序一般具有灵活性，主要是一些补充性程序、裁量性程序或非约束性程序，是经济法主体在特定情况下，可以选择性采纳的程序，在经济法规范中主要表现为一种“补充性规范”、“变量规范”、“边缘性规范”或“任意性规范”。

　　经济法作为公法，其正式程序要多一些，但基于调制绩效的考虑，以及增强经济法应对经济现实的适应性，在很多领域，尤其在特定部门法领域，也会运用一些非正式程序。而且伴随着经济现实的复杂化，正式程序难免在特定领域不敷适用，而非正式程序则具有节约执法资源、可遵从度高等优点，因而其适用范围在总体上具有扩张的趋势。

　　经济法中非正式程序的范围非常广泛，既有调制程序，也有对策程序，有些非正式程序共同适用于调制主体与调制受体。非正式程序的出现可能基于对效率的追求，也可能是缓和执法困境的选择。这些程序往往与一国的经济法执法体制或公权分配体制存在关联，因而其名称、内容或制度化的程度可能不一致，也非所有国家都会存在，但由于它能实现对公平与效率的双重关注，在某些国家已有成功先例，其普遍性亦将越发明显。

　　非正式程序在经济法各子部门法中的体现呈现较大差别，从国外实践看，目前运用比较成熟的主要是反垄断法领域。顾问性意见、咨询程序、指导性程序等在反垄断法上的出现，即为顺应这一趋势的产物。例如，在日本反垄断法上，当企业准备实施合并时，各相关的当事人普遍地要通过“事前咨询”向公正交易委员会征询其非正式的指导意见[15]；在美国反托拉斯法上，任何个人、合伙或公司亦可就特定事项请求联邦贸易委员会提供顾问性意见[16]。

　　在经济法中引入非正式程序，往往能够减少法律执行及奉行成本，达到促进或引导调制受体从事守法或适法行为，降低调制主体与调制受体之间“非合作博弈”的目的，因而，在强调“促进型立法”，以及注重发挥经济法“规制性”的背景下，我国有必要在未来的经济法立法中引入这一类程序[17]。

　　五、结 语

　　经济法理论与制度研究的深入，不仅需要从静态角度对相关规范作出具体分析，也需要从动态角度对经济法的运行系统进行综合考察。对规范的静态分析，有助于发现各类规范之间的不同组合关系，揭示经济法规范构成的特殊性，进而提炼出经济法学上的若干基本原理。对经济法运行的动态考察，则可通过分别量化系统的内外部因素对经济法制度运作的不同影响，发现经济法等现代法制度运作的特殊性，从而实现对经济法运行论中相关理论问题的观念更新与实践问题的重新定位。

　　不论从静态还是动态角度看，程序性规范在经济法上都具有突出的地位。经济法发展到现代，表现出诸多与传统部门法不同的特征，强烈的程序化趋势就是其在规范构成上重要的特征之一。同时，不断重视程序功能的发挥，也使得经济法制度运作方式逐渐具有了自足、多元、软化等特征。

　　经济法上的程序问题涉及方方面面，其本身就是一个复杂的系统，因此，有必要对这一系统进行“条分缕析”式的结构分析，揭示各类程序在经济法上功能与地位的差异，并探讨不同的程序结构对经济法运行的影响。在此基础上，为了实现调制绩效最大化，必须对经济法上的各类程序结构进行适当的优化。

　　【作者简介】

　　焦海涛，安徽大学法学院讲师、法学博士。

　　【注释】

　　[1]从形式特征看，法律规范可以分为规范性规范与标准性规范。规范性规范的行为模式与法律后果均是确定而具体的，可以直接使用而无需加以解释；标准性规范的行为模式或法律后果则不是很具体或明确，需要根据特定情况或特定对象加以解释方可适用。可参见张文显著：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第51-52页。

　　[2]从功能上看，法律规范可以分为调整性规范与构成性规范。调整性规范的功能在于控制人们的行为，使之符合规范设定的行为模式；构成性规范的功能在于组织人们按照规范授予的权力或权利去活动。可参见张文显著：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第52-53页。

　　[3]反垄法调整复杂的经济关系，涉及市场中的广大范围和诸多因素，这就决定了反垄断法的复杂性。以文字为存在形态的反垄断规则在必然无法准确地反映经济生活全貌，法律与现实之间“有限性”与“无限性”的矛盾时刻存在。因此，现代反垄断法的一个重要特征，就是实体规则逐渐简化，立法上对垄断行为的界定往往只是一个基本原则，大量的垄断行为认定，主要由执法机关根据个案具体分析、“相机抉择”。

　　[4]具体论述可参见拙文：《论现代反垄断法的程序依赖性》，载《现代法学》2008年第1期。

　　[5]一国法律的形成的发展，必然会受到一系列初始条件和特殊因素的影响，法律发展的动力与路径都来自于社会现实，对这些决定法律形成与发展的特殊背景，可称之为“背景依赖”。

　　[6]张守文：《经济法理论的重构》，人民出版社2004年版，第231-232页。

　　[7]李猛：《论抽象社会》，载于《社会学研究》1999年第1期。

　　[8]张守文：《经济法理论的重构》，人民出版社2004年版，第205页。

　　[9]张守文：《论经济法的现代性》，载《中国法学》2000年第5期。

　　[10]李猛：《论抽象社会》，载于《社会学研究》1999年第1期。

　　[11]岳彩申：《论经济法的形式理性》，法律出版社2004年版，第151页。

　　[12]参见缪因知：《论经济法调制主体及其工作人员的责任追究模式与分担方式》，载吴志攀主编：《经济法学家》（2006），北京大学出版社2007年版。

　　[13]关于经济法程序“二元结构”的具体论述，可参见拙文《经济法程序的“二元结构”及其非均衡性》，载于《北方法学》2007年第6期。

　　[14]这主要体现在市场规制法领域，规制行为，需要以既存的市场行为为基础，特别要以市场主体之间的对策行为为基础。市场行为是基础行为，体现规制精神的规制行为，则是高层次行为。对各种反竞争行为的规制，对消费者的保护，都是建立在市场行为的基础之上的。因而，如果在这些领域内，缺少对市场主体对策行为的程序设置，调制行为便难以开展，经济法的职能也将无法实现。

　　[15]王为农：《企业集中规制基本法理》，法律出版社2001年版，第218页。

　　[16]16 C.F.R. § 1.1(a) (1989).

　　[17]事实上，我国《反垄断法》中已经有类似程序的规定，体现在第四十五条之中：“对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。”

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