随着《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》的颁布，业内期盼已久的合伙制外商创投基金设立的曙光初现。但随着国家工商行政管理机关相关配套规章和规定的出台，这一曙光又被笼罩上了一层阴霾。本文对合伙制外商创投基金的法律适用和限制作一简要分析。

　　一、法律适用

　　合伙制创投基金是一种外商投资的合伙企业，应适用有关外商投资企业的相关法律法规。一些法律法规中，对创业投资基金还做了一些特殊的规定，具体如下：

　　1.中华人民共和国合伙企业法；

　　2. 中华人民共和国合伙企业登记管理办法；

　　3. 外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法；

　　该办法第十四条规定：国家对外国企业或者个人在中国境内设立以投资为主要业务的合伙企业另有规定的，依照其规定。做出该种规定的原因是，外国企业或者个人在中国境内设立以投资为主要业务的合伙企业，如创业投资企业、私募基金等，是否存在较大的风险、存在什么样的风险，有没有必要采取相对严格的管理制度和措施，目前还缺少必要的实践经验，有关方面认识也不一致。为稳妥起见，办法对这个问题作了一条留有余地的弹性规定。

　　4. 外商投资合伙企业登记管理规定。

　　二、限制

　　按照《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》第十四条的规定，如果国家对外国企业或者个人在中国境内设立以投资为主要业务的合伙企业另有规定的，依照其规定。

　　当然，此处谁有权代表国家作出规定，也有待商榷，个人理解只有全国人大及其常委会才作出的规定才属于国家规定。国务院只能代表政府，其部委也只能代表相应的部门，均不构成国家。

　　事实上，目前国家尚未对这类外商创投基金作出具体规定。根据《外商投资合伙企业登记管理规定》第五条、第六十四条的规定，以及国家工商行政管理总局在《关于做好〈外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法〉贯彻实施工作的通知》（工商外企字〔2010〕31号）的规定[1]，相对于合伙制的非外商投资的基金，合伙制外商投资基金在以下两个方面均面临着限制：

　　（一）注册成立。负责登记的工商机关的级别提高，由省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级市工商行政管理部门核准登记。工商登记部门审核时要听取商务、发改、金融、外汇等有关部门的意见，这意味着该基金当场准予登记将不再可能。工商登记部门审核时将需要在在广泛听取意见的基础上，稳妥做出是否登记的决定，因而，该类基金面临着不被登记的可能性。满足什么样的条件才会予以登记，或者什么样的基金不予以登记，尚没有明确的标准可言。从目前国务院和工商行政管理部门在文件中表达的态度而言，合伙制外商创投基金仍属于“摸着石头过河”的阶段，因而，是否予以登记将存在较大的弹性空间。在合伙制外商创投基金设立的过程中，发起方与当地相关部门的沟通则显得十分重要。但从目前北京、上海、天津、重庆等各地均争相鼓励股权投资基金发展的形势看，该合伙制外商创投基金的设立并不一定会遇到太多的困难。

　　（二）境内投资。创投基金只有通过开展对外投资才能实现其设立的目的。合伙制外商创投基金的境内投资，应当依照国家有关外商投资的法律、行政法规、规章办理，涉及项目核准的，应当依据国家有关项目核准的规定办理。工商行政管理部门进行相关登记时，将需要审查商务主管部门的批准文件和投资管理部门的项目核准文件。该等规定，实际上仍将外商创投基金看作为外资性质，使合伙制外商创投基金的待遇尚不如公司制和中外合作非法人制的外商创投基金，不利于合伙制外商创投基金开展境内投资。但相对于境外投资基金的境内投资而言，外汇管理部门的核准程序是否可以减少尚不明确。

　　三、结论

　　新的外商创投企业的相关规定，为外商创投基金在境内采取合伙制的形式设立提供了可能性。但相比于其他类型的基金而言，该类型基金在设立和开展境内投资方面将面临一定的限制。我国的合伙制外商创投基金的监管政策尚处于探索阶段，仍需要通过实践不断进行完善。

　　【作者简介】

　　桑士东，北京市中伦律师事务所律师。闵香，北京市天银律师事务所律师。

　　【注释】

　　[1]规定的内容如下：在目前国家尚未对这类外商投资合伙企业作出具体规定的情况下，总局对这类外商投资合伙企业的登记问题作了两条特别规定：一是这类企业由省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级市工商行政管理部门核准登记；二是以投资为主要业务的外商投资合伙企业境内投资，应当依照国家有关外商投资的法律、行政法规、规章办理，涉及项目核准的，应当依据国家有关项目核准的规定办理。各省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级市工商行政管理部门要重点做好以投资为主要业务的外商投资合伙企业的登记管理工作，加强与商务、发改、金融、外汇等有关部门的沟通协调，在广泛听取意见的基础上，稳妥做出是否登记的决定。各地工商行政管理机关要依法做好这类企业境内再投资的登记管理工作，认真审查商务主管部门的批准文件和投资管理部门的项目核准文件。