一、我国外资审批之现状

　　我国外资审批包括设立外商投资企业的审批和外商投资企业成立后的变更审批两种类型，其中设立审批又包括立项审批与合同、章程、协议书等的审批(以下合称合同审批)。获得批准证书后，经向工商行政管理部门申请登记、领取营业执照，向税务部门办理税务登记，外商投资企业始告成立。

　　有关立项审批涉及的外资准入政策的规定主要见于2002年2月国务院正式发布的《指导外商投资方向规定》以及与之相配套的《外商投资产业指导目录》、《中西部地区外商投资优势产业目录》。《外商投资产业指导目录》在2002年公布后，2004年、2007年又进行了修改。立项审批部门主要是国家或地方发改委，但涉及特殊行业管制的，还需要由特定的行业主管部门进行审批。为了进一步完善社会主义市场经济体制的需要，国务院于2004年7月颁布了《关于投资体制改革的决定》。在此基础上，国家发改委于2004年10月发布《外商投资项目核准暂行管理办法》，这次改革意味着作为外资准入第一步的立项审批程序被核准程序替代，并明确核准是外资准入的必经程序。

　　设立审批还包括合同审批。根据原外经贸部1991年颁布的《外商投资企业合同、章程的审批原则和审查要点》，合同审批的审查要点包括合同的法律有效性、内容是否有遗漏、用词是否严谨规范等十四项内容，几乎涉及了所有可能的合同条款。实践中，也未见对审批权限进行限制的规定。2008年8月，商务部出台《关于进一步简化和规范外商投资行政许可的通知》，对企业名称、投资者名称、经营地址、董事会人数、符合法律规定的经营期限等事项归为非实质性事项，其变更授权当地商务主管部门审批，仅须报商务部备案即可；而涉及投资性公司、涉专项规定、特定产业政策和宏观调控行业的项目则属于实质性事项，仍归商务部审批。

　　至于外商投资企业变更审批的报批范围，外商投资企业法及其对应的实施细则或条例均认为仅限于“重大事项”的变更，但具体表述并不一致。《中外合作经营企业法实施细则》仅抽象地规定“重大变更”应经审批，至于何为“重大变更”，未作列举式的规定。《外资企业法实施细则（修正）》则将“重大变动”限于“外资企业的分立、合并或者由于其他原因导致资本发生的重大变动”，《中外合资经营企业法实施条例》（以下简称《条例》）则更进一步，将其限于“投资总额和生产经营规模的减少”、“注册资本的增加、减少”等情形。原对外经贸部、工商总局于1997年颁布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（以下简称《股权变更规定》）第二条将导致或可能导致外商投资企业股权变更的几乎所有情形，包括设立股权转让、股权质押、继承等均纳入审批范围之内。根据《关于保留部分非行政许可审批项目的通知》（国办发[2004]62号），“外国、港澳台地区企业与中外合资经营企业签订的承包经营合同”作为保留下来的非行政许可项目，仍应报经审批。

　　二、外资审批使司法实践面临之困境

　　外资审批使司法实践面临之困境表现在以下几个方面：

　　一是在合同效力问题上。以股权转让为例，根据《股权变更规定》第三条，未经审批机关批准的股权变更无效。《条例》第二十条第四款也作了同样的规定。于是，问题接踵而至：既然合同无效，当事人报批义务来自何处？实践中，当事人怠于履行报批义务根源莫不在此。负有报批义务的当事人完全可以待价而沽，视行情而作出是否报批的决定：觉得报批对自己有利的，就去报批；反之，则不去报批。对此种情形，法律似乎只能徒呼奈何！此外，根据现行外资审批制度，合同的所有细节均须报批。实践中，主合同已报批，但事后当事人又就某些细节问题达成了补充协议的，该补充协议是否也在报批之列？如认为应报批，则公权力对当事人行为自由的干预甚巨，客观上导致了当事人会采取其他方式规避报批，实践中出现的“黑白合同”即为其适例。如认为无须报批，则报批的范围如何确定？又会产生新的问题。

　　二是在纠纷解决机制上，当未在外商投资企业批准证书上记载的涉外股权的实际受让人请求人民法院确认其股东地位和股权份额时，因为事涉审批，根据《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）第八十七条的规定，人民法院应当告知其通过行政程序解决，如其坚持提起民事诉讼的，应当判决驳回其诉讼请求。但当当事人试图通过行政程序解决时，发现其同样无从获得救济。因为当其要求行政机关进行审批时，根据《股权变更规定》的相关规定，申请变更股权的，企业至少应向审批机关报送诸如企业董事会关于投资者股权变更的决议、转让方与受让方签订的并经其他投资者签字或以其他书面方式认可的股权转让协议等文件。发生纠纷大多意味着转让人、企业乃至其他股东不予积极配合，单凭受让人自身的努力根本无法完成报批手续，因而连审批机关的形式审批都难以通过，更不用说获得最后的审批了。既然不能获得审批的原因在于当事人不报批而非审批机关不审批，则错在当事人本身而非审批机关，因而也难以对其提起行政复议或行政诉讼。可见，《纪要》在尊重行政权的同时，客观上造成了部门之间的推诿，不利于当事人合法权益的保护。

　　三是在股权确认问题上。根据《纪要》第八十七条的规定，批准证书的记载具有确权的功能，但在某些案件中，名义股东根本未参与公司的经营，甚至都没有出资，仅是挂个名，而隐名投资人既进行了出资，又实际参与了经营，此时，如不允许其进行确权，难谓公允。相同的情形，如认为批准具有确定力，则经审批的外资审批合同如存在无效或可撤销情形时，是应通过行政程序解决还是在民事程序解决？

　　实践中，因审批而导致的纠纷远不止外资股权转让、隐名投资等情形，还包括因继承、承包、设定质押等导致的纠纷。此类纠纷之所以困扰着司法实践，究其根本症结，均在于绕不过又说不清的外资审批。

　　三、外资审批对合同效力之影响

　　外资审批对合同效力的影响表现在两个方面：一是未报批的合同效力如何；二是已报批的合同效力如何。

　　先来看未报批的合同效力问题。在早期的合同效力二分法下，应报批而未报批的合同无效。但合同无效显然既不合于法理，也不利于当事人合法权益的保护。因此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》改变了此种做法，认为其属于未生效合同。其第九条第一款规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定的合同应当办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”《纪要》对此也予以了确认，《纪要》第八十八条明确规定，外商投资企业的股权转让合同、承包经营合同未经审批的，应认定合同未生效。至此，未经审批的合同为未生效合同已经获得了一致认同。

　　考察未报批合同的效力，一个不可回避的问题是：报批范围如何确定？我国外资法律法规对于立项审批以及合同审批并未规定审批的范围，仅在变更审批中规定仅“重大变更”应报经审批。实践中，主合同报批后，当事人又签订补充协议，该补充协议是否仍须报批？我们认为，关键要看该补充协议是否构成对合同、协议及章程的实质变更或重大变更：如果构成实质变更或重大变更的，应报经审批；否则，无须报批。但在如何确定实质变更或重大变更问题上，存在不同观点。我们认为，应从审批目的而非合同本身的角度来考察某一事项是否属于实质变更。一般认为，注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式、公司合并或分立、跨审批机关管辖的地址变更、股权变更等事项的变更应属于重大变更或实质性变更。

　　二是关于已获审批合同的效力问题。未报批合同固然不生效力，但经审批的合同却并不一定有效。因为行政审批作为合同的特别生效要件，与一般生效要件之间属于并列而非包含关系。也就是说，审批机关仅对在其审查范围内的事项进行审查，并不对合同的所有生效要件，如意思表示是否存在瑕疵等进行审查。如认为审批是对所有影响合同效力的因素进行审批，则无异于将合同的所有其他生效要件化约为一个要件审批，这既不可能，也不符合实际。因此，如果经审批的合同存在合同法规定的其他导致合同无效的情形的，人民法院可以径行认定合同无效；如果存在可撤销的情形的，撤销权人也可以行使撤销权，而无须另行提起行政诉讼。如甲以欺诈的手段骗取乙的信任，双方签订了合同，在报经审批机关批准后，乙事后发现甲存在欺诈行为，以此为由向法院提起诉讼请求撤销合同的，人民法院应予支持。

最高人民法院民四庭庭长 刘贵祥