第十章 刑罚的裁量

　　「内容指导」定量刑情节的内容。罚之刑的合并。

　　第一节 量 刑 概 述（略）

　　第二节 量 刑 情 节

　　（一）总则常见的法定量刑情节免除处罚；免除处罚；罪较轻的，可以免除处罚；处罚；造成损害结果的，应当减轻处罚；罚；

　　9.从犯应当从轻、减轻或者免除处罚；从轻或者减轻处罚；罚；除处罚。

　　（二）分则常见的法定量刑情节

　　1.武装掩护走私的，从重处罚；重处罚；从重处罚；罚；造、毁灭证据罪的，从重处罚；注射毒品的，从重处罚；罪被判过刑，又犯毒品犯罪的，从重处罚；罚；从重处罚；以减轻处罚或者免除处罚；住宅的，从重处罚；

　　15.犯受贿罪索贿的，从重处罚；从重处罚；制品组织播放的，从重处罚；的（非法拘禁罪），从重处罚。从中窃取财物的，以盗窃罪从重处罚。况罪，破坏界碑、界物品罪。出借枪支罪，窝藏、包庇罪等。特别严重“则是法定加重情节。

　　（四）常见罪的法定刑如下

　　1.第234条故意伤害罪：致人重伤的，处3年以期徒刑或者死刑。

　　（1）人户抢劫的；

　　（2）在公共交通工具上抢劫的；

　　（3）抢劫银行或者其他金融机构的；

　　（4）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；

　　（5）抢劫致人重伤、死亡的；

　　（6）冒充军警人员抢劫的；

　　（7）持枪抢劫的；的。刑。罚。年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

　　（2）强奸妇女、奸淫幼女多人的；

　　（3）在公共场所当众强奸妇女的；

　　（4）2人以上轮奸的；后果的。

　　（2）拐卖妇女、儿童3人以上的；

　　（3）奸淫被拐卖的妇女的；卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；方法绑架妇女、儿童的；

　　（6）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；

　　（7）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；

　　（8）将妇女、儿童卖往境外的。

　　6.第264条盗窃罪：徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；上10年以下有期徒刑，并处罚金；

　　（3）数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，收财产；

　　（4）有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

　　①盗窃金融机构，数额特别巨大的；

　　②盗窃珍贵文物，情节严重的。

　　（3）相同。财产：

　　（1）走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克以上、的；分子；

　　（3）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；的；

　　（5）参与有组织的国际贩毒活动的。金。

　　9.第383条贪污罪、受贿罪：特别严重的，处死刑，并处没收财产。严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

　　（五）关于处罚问题注意5年。不要往这方面想。

　　（一）累犯有两种

　　1.一般累犯；2.特殊累犯。

　　（二）一般累犯成立的条件有三个

　　1.主观：都是故意罪。

　　2.时间：5年以内。这5年以内，指后罪发生于前罪刑罚执行完毕或假释期满以后起算5年以内。如也不成立累犯。

　　3.刑种：都是有期徒刑以上之罪。尚不属于屡教不改，因此不构成累犯。

　　（三）特殊累犯成立的条件

　　1.都是危害国家安全罪。

　　2.刑罚执行完毕以后。注意：与一般累犯成立条件比较：（1）没有5年以内的时间限制；（2）没有有期徒刑以上刑种的限制。

　　（四）累犯责任

　　1.从重处罚；2.不得缓刑；3.不得假释。对罚目的在于预防犯罪、保护社会的标志。

　　（一）自首的种类首（或称特种自首、以自首论的情形）。

　　（二）自首成立的条件

　　1.普通自首。需要具备以下两个条件：

　　（1）自动投案。但是如果自动投案后又逃跑的，认其脱逃罪成立自首。但是以在一审宣判前为限。案在押的人一个自首的机会。

　　特殊自首成立的条件：犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。

　　（三）自首的处理原则＊＊＊

　　对自首犯，可以从轻或者减轻处罚，其中，罪行较轻的可以免除处罚。

　　（四）数罪的自首

　　行为人犯有数个罪行，但是只如实供述其中的部分罪行的，通常只认定其对如实供述部分的罪行成立自首，适用自首处理原则从宽判罚。对于尚未如实供述的罪行，不适用自首宽大原则宽大判罚。例如，甲某犯有盗窃罪、抢劫罪、强奸罪，甲某在强奸罪案发后自动投案，如实供述自己的强奸罪行，但是仍然隐瞒着盗窃和抢劫罪行，没有供述。后来因为公安机关理。

　　（五）自首与坦白的区别＊＊＊

　　2.特殊自首与坦白的区别＊＊＊。区别的要点：是例如，甲某因为盗窃罪犯罪嫌疑被刑事拘留，则不属于自首，只能认为是坦白。力度明显降低。

　　（一）立功分为一般立功和重大立功他犯罪，经查证属实；

　　3.阻止他人犯罪活动；案犯）；之一的属实；

　　3.阻止他人重大犯罪活动；括同案犯）；

　　（四）重大立功与一般立功的区别大立功的区别。立功的区别果查证属实的属于立功表现。

　　第三节 量 刑 制 度

　　（一）从重处罚、从轻处罚的理解言的，即相对于没有该情节的情况而言，适当从重或从轻。

　　（二）减轻处罚的理解

　　1.具有法定减轻情节的减轻。刑法第63条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”

　　2.不具有法定减轻情节的减轻＊。刑法第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。情形的减轻处罚，也称为“酌情减轻”、“法外减轻”或“破格减轻”，需要经过特别程序：最高人民法院核准。这“特殊情况”，主要指案件的处理具有特殊性，一般指涉及政治、外交、统战、民族、宗教等国家利益的特殊需要。一般依法量刑显失公平合理情形，不得通过此渠道减轻。

　　3.注意：从轻处罚的“在法定刑的限度以内判处刑罚”，包含法定刑幅度最低刑的本数在内。而减轻处罚的“在法定刑以下判处刑罚”，不包含法定刑幅度最低刑的本数在内。例如，甲某犯抢劫罪，属于普通抢劫，依法适用3年以上10年以下的法定刑幅度。甲某犯罪时不满18周岁，具有法定从轻或减轻处罚的情节。假如法官认为应当从轻处罚，则在3年一10年的范围内判处较轻的刑罚。包括判处3年有期徒刑，也属于从轻处罚。假如法官判处认为应当减轻处罚，则只能在3年一10年以下判处刑罚，这个“以下”，不包含3年～10年幅度的最低刑期3年在内。这意味着，法官如果给甲某减轻处罚，只能判处不满3年的刑期。如果刚好判处了3年有期徒刑，则属于从轻处罚而不属于减轻处罚。

　　（三）免除处罚与免于刑事处罚的区别

　　这两种情形都宣告有罪，都不判刑。但是有区别，免除处罚是具备了法定的某个免除处罚的情节而被免罚的，比如，犯罪中止，没有造成损害结果，应当免除处罚。再如，预备犯，可以从轻、减轻或者免除处罚。假如对预备犯免除处罚，根据的是预备犯的规定。还有犯罪以后自首并有重大立功表现的，应该减轻或者免除处罚，那么根据这个情节，可以给犯罪人以免除处罚。防卫过当、避险过当的，应当酌情减轻或者免除处罚。其他涉及免除处罚的情节有：自首、立功且犯罪较轻的，可以免除处罚；从犯应当从轻、减轻或者免除处罚；又聋又哑的人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。可见免除处罚是行为人具备了法定的某一个免除处罚的情节而得以免除的。而免于刑事处罚是具备刑法第37条规定的“犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的”条件，被免于刑事处罚的。因此它适用的根据不限定于具体的什么犯罪，也不要求具备什么法定的情节，惟一的根据是犯罪情节轻微。这两种场合虽然效果是一样的，都定罪，都不判罚，但是它们的法律依据是不一样的，应当搞清楚。此外，也有人对上述观点持否定态度，认为免于刑事处罚是免除处罚的概括性规定，或者说免除处罚是免予刑事处罚的具体法律事由。对此分歧最终以指定用书为准。

　　另外，如果说情节显著轻微，危害不大的，就不认为犯罪。

　　数罪并罚有以下3大要点。

　　（一）确定案件的罪行是不是数罪，该不该并罚

　　这也就是解决是否适用数罪并罚的前提。对此，首先掌握一个原则，就是一罪一罚，数罪并罚，这是一个不可动摇的一般的原则。但是，法律特别规定或者司法有特别习惯的或者理论有特别说法的，即使是数罪也不得实行数罪并罚。那么这类特殊情况有哪些，请看罪数部分，在这里就不重复了。这里特别提醒大家的两点是：

　　1.罪数问题和数罪并罚问题的联系与区别。罪数与数罪并罚密切相关，罪数是解决数罪并罚的基础；数罪并罚是罪数的实质或者归宿。如果脱离罪数，数罪并罚就没有了标准，如果脱离数罪并罚，罪数就成了无聊的概念游戏。因此，罪数问题最具有实质意义的部分还是解决是否应当数罪并罚的问题。也正因为如此，有的学者主张把罪数作为刑罚论问题特别是数罪并罚制度的附属问题。也有学者主张罪数是犯罪论问题，具有独立性。这种不同的主张表现在著作中，有的把罪数独立作为犯罪论问题介绍；有的把罪数附在数罪并罚部分介绍。但是，罪数与数罪并罚还是有区别的。首先，二者的着眼点不同，罪数作为犯罪论问题，着眼于根据犯罪理论确立犯罪的个数，即行为个数与构成的个数，即犯罪的个数；在确定犯罪个数时，不必考虑是否实行数罪并罚的问题，不是以是否应当数罪并罚来确定犯罪的个数。而数罪并罚，则着眼于案件事实是否需要实行数罪并罚。其次，根据犯罪论认为是数罪的，不一定适合实行数罪并罚；按一罪处罚不实行数罪并罚的，不一定就只是一罪。如处断的一罪（连续犯、吸收犯、牵连犯）就被认为是实际的数罪，但理论和司法都认为不宜实行数罪并罚。法律有特别规定的场合，如绑架又杀害人质的，拐卖妇女又迫使其卖淫的，从自然的观念看，分别是绑架罪、故意杀人罪；或者分别是拐卖妇女罪和强迫卖淫罪，但是法律把这样的“数罪”规定为一罪或者要求按一罪处罚，只能遵照法律规定不实行数罪并罚。还如，同种数罪从犯罪论观念看也是数罪，比如，某甲1999年某日因为奸情杀死某乙；2000年某日因为刑讯逼供将犯罪嫌疑人某丙活活打死（转化为杀人罪）。某甲明明犯有两个独立的故意杀人罪，但是根据我国司法习惯，对判决宣告前的同种数罪通常不实行数罪并罚。

　　2.数罪并罚问题考试的重点是例外情况。在数罪并罚上有一般规律，这就是一罪一罚、数罪并罚。但是又有很多例外的情况，即貌似数罪或者就是数罪而不并罚的情况。这就如同英语中的动词变形，有一般规律也有例外情况。在考试中往往喜欢考这种例外情况。很多人只知道一般规律，遇到例外情况与一般规律不一致，就感到无所适从，因此也就认为罪数或者数罪并罚很难，感到这部分很乱，不好掌握。在考试的时候，因为只知道一罪一罚、数罪并罚的一般规律，不掌握例外情况，结果大多发生错误。即使在例外之中，也是有相互矛盾的规定，如暴力抗拒缉私的（经济犯罪中的走私犯罪）数罪并罚（走私犯罪和妨害公务罪），但武装掩护或者暴力抗拒缉毒的（走私、制造、贩卖、运输毒品罪）不数罪并罚，作为毒品犯罪的加重情节。这更让很多人无所适从、烦恼不已。这几乎成了通病。

　　那么如何解决这个问题呢？很简单，掌握一般原则：一罪一罚、数罪并罚；然后一个一个地牢牢记住特殊的例外情况，即貌似数罪或就是数罪但不数罪并罚的情况。那么就可以无往而不胜了。这样的例外情况，在本书的“罪数”部分中给大家都找出来、列出来了。大家把它牢牢记住就可以了。在这个基础上，就可以放心大胆地说，一罪一罚、数罪并罚了。

　　（二）数罪并罚的第二大要点是数罪并罚的原则——

　　也就是说，对被告人的数罪分别定罪判刑产生数刑以后，如何合并数刑决定执行的刑罚。对此，刑法作出了规定，这个规定就是所谓的数罪并罚的原则。

　　其实，数罪并罚与一罪一罚在分别定罪量刑的第一阶段并无差别。数罪并罚首先还是分别定罪量刑，例如，甲某犯有一个金融凭证诈骗罪，如果只有这一罪，那么，认定构成金融凭证诈骗罪，依法判处一个刑罚，比如，10年有期徒刑，并处罚金5万元，就完成定罪判刑了。剩下的就是把判决交付监狱执行10年有期徒刑，由法院执行罚金5万元。假如是数罪的场合，开始的过程是一样的。例如，某甲犯有金融凭证诈骗罪和诈骗罪二罪，法官对某甲分别定罪：构成金融凭证诈骗罪和诈骗罪，分别判刑：对金融凭证诈骗罪判处10年有期徒刑，并处罚金5万元；对诈骗罪判处无期徒刑，并处罚金10万元。到目前为止，审判数罪与审判一罪仅有数量的不同（判决一罪一刑还是数罪数刑），其他都是一样的，再往下才有点差别。判一罪一刑时，判什么就执行什么；判数罪数刑时，则存在一个小小的问题，就是如何解决这数刑的执行问题。具体到某甲，法院对他的两个罪相应判处了两个制裁：“10年有期徒刑，并处罚金5万元”和“无期徒刑，并处罚金10万元”。如何决定执行的刑罚？这就由法律规定的数罪并罚原则来解决。由此可见，数罪并罚与处罚一罪的差别，无非是面对判决的数刑根据法律规定如何决定执行的刑罚问题。接着某甲的例子说，根据法定的数罪并罚原则，对某甲被判的“10年有期徒刑，并处罚金5万元”和“无期徒刑，并处罚金10万元”，按照以下方式决定执行的刑罚。首先，依法对主刑10年有期徒刑与无期徒刑合并。法律规定采取吸收原则，即依法决定执行最重的无期徒刑，10年有期徒刑被无期徒刑所“吸收”，不再执行。其次，依法对附加的罚金刑5万元和10万元合并，根据司法解释，采取简单相加的办法，决定执行罚金刑15万元。最后，也是最终，法院对某甲两罪宣判：“一、对某甲金融诈骗罪判处10年有期徒刑，并处罚金5万元；M、对某甲诈骗罪判处无期徒刑，并处罚金10万元。依据刑法第69条之（数罪并罚原则）规定，决定执行无期徒刑，罚金15万元。”法院对于某甲所犯两罪判处最终结果是：无期徒刑、罚金15万元。对于某甲而言，被实际执行的将是无期徒刑和罚金15万元。由此可见，数罪并罚与一罪一罚的差别在于根据法定的原则合并数刑，最终决定一个执行的刑罚。

　　大家可能要问：对于数罪直接决定一个最终执行的刑罚不就可以了吗，何必这样费事？这涉及建立数罪并罚制度的基本理念。对数罪“估堆”判决刑罚，弊病很多。处罚犯罪，不是对一个人进行的笼统的惩罚，而是在对其每一项罪行进行准确评价基础上的惩罚。因此对数罪进行处罚时，必须建立在分别对行为人所犯每一个罪行进行准确评判基础上。所以即使是数罪也要分别定罪判刑。另外从诉讼上讲，只有首先对数罪分别定罪判刑，才能清楚地看出其定罪量刑是否合理，适用的法律是否正确。当需要上诉、抗诉时，控辩双方也才能有什对性地提出对哪一项罪行的判决不服。作为上诉法院才能有效地进行审理，如果发现某项罪行判决有错，只是对有错误的定罪量刑部分进行改判。还以上述某甲犯金融凭证诈骗罪和诈骗罪一案为例。假如某甲认为法院认定其诈骗罪的事实有误，或者证据不足，或者定性错误，那么就对诈骗罪这一部分的认定处罚提出异议。假如二审法院认为上诉有理，其行为不构成诈骗罪，那么改判不构成诈骗罪。维持一审对金融凭证诈骗罪定罪判刑。由于一审对某甲金融凭证诈骗罪和诈骗罪是分别定罪量刑，就不需要对其金融凭证诈骗罪重新定罪判刑了。因此数罪并罚制度是经过深思熟虑、精心设置的制度，并非是多此一举。

　　我国刑法对数罪并罚的原则是如何规定的呢？也就是对数罪判处的数刑，规定的合并规则是什么呢？这个规则是由刑法第69条规定的。要点是以下方面8：

　　1.规则一：如果数罪被判处的数个主刑之中最重为死刑或者无期徒刑的，决定执行最重的刑罚，判处的其他主刑就不执行。学者对那些不执行的主刑给了一个说法，就是被决定执行的主刑所“吸收”了，因此称为吸收原则。例如，某甲分别被判处两个主刑：10年有期徒刑和无期徒刑。根据这个规则，决定执行最重的主刑无期徒刑，10年有期徒刑不执行，认为是被无期徒刑吸收了。假如某甲被判一个无期徒刑，一个死刑，那么就决定执行死刑。

　　2.规则M＊＊＊：如果判处的数个主刑是有期徒刑、拘役、管制这三种有期限的刑期，则采取以下规则合并：在数刑的总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，决定执行的刑罚。但是决定执行的有期徒刑最高不能超过20年；拘役最高不得超过1年；管制刑不能超过3年。例如，陈希同案，法院对他的贪污罪判处有期徒刑13年；玩忽职守罪判处有期徒刑4年。其总和刑期为（13年十4年一17年）17年；数刑中最高刑期为13年。依规定，应当在17年（总和刑期）以下13年（数刑中的最高刑期）以上酌情决定执行的刑罚。法院判决决定执行16年。对陈希同M罪最终的刑期就是有期徒刑16年。当然，法院也可以决定执行13年、14年、15年、17年，只要不低于13年不高于17年，都符合法律的规定。决定执行16年是司法习惯问题。假如某人两罪分别被处有期徒刑10年、15年，其合并的情况是：在总和刑期25年以下，数刑中最高刑期15年以上决定执行的刑罚。但是，法律对合并执行的刑期有一个限制，即数罪并罚决定执行的有期徒刑最高不能超过20年；拘役最高不得超过1年；管制刑不能超过3年。因此，实际决定执行的刑期只能在15年至20年之间。法律上的这种限制，目的是避免行为人犯有期徒刑之罪，经数罪并罚后变相受到无期徒刑之罪的处罚。对于数个拘役、管制刑的合并依此类推。需要注意的是，假如罪犯分别被处一个3年有期徒刑、一个6月拘役、一个2年管制，该如何合并？一般认为不同的刑种不能合并，只能逐一执行，这叫“逐一执行说”。换言之，这一规则实际只适用于数个相同刑种的合并，即数个有期徒刑之间，或者数个拘役之间，或者数个管制之间的合并。在这问题上有争议，如果当年的“指定用书”有不同说法的，以“指定用书”为准。

　　假如某人被处一个死刑，一个10年有期徒刑，那么，又回到规则之一的适用上去了，即决定执行死刑。

　　规则之二被称为“限制加重原则”。这是相对于并科原则（或称相加原则）和吸收原则而言的。吸收原则对于有期徒刑、拘役、管制的合并过于宽大。按照这一原则，假如某人被处一个10年有期徒刑、一个5年有期徒刑，重刑（10年）吸收轻刑（5年），只执行最重的10年有期徒刑，这显然过轻，可能会产生鼓励多犯罪的负作用。并科原则对于有期徒刑、拘役、管制合并而言，又显得过于严厉。按照这个原则，假如某人犯有10项罪行，每个罪被处10年有期徒刑，简单相加就要决定执行100年有期徒刑。犯罪人本来犯的（10个）分别都是有期徒刑的罪行，因为数量多，事实上遭到了无期徒刑的处罚。鉴于吸收原则过轻、并科原则过重，所以，取其折衷，比吸收原则适当加重，即在“总和刑期以下”、“数刑中最高刑期以上”决定执行的刑期，比起吸收原则只执行数刑中的一个最高刑期适当加重。因为可以在数刑中一个最高刑期之上决定执行的刑罚，所以比吸收原则加重了。例如，一个10年、一个5年，按限制加重原则，可以处11年、12年、13年……甚至15年，显然加重了。当然也可以决定10年，这就和吸收原则的结果一致了。但法院罕有这么判的。比并科原则又有限制，这个限制就是有期徒刑最高不能超过20年；拘役最高不得超过1年；管制刑最高不能超过3年，所以称为限制加重原则。也可以说限制加重原则实际是吸收原则和并科原则的折衷。

　　有的国家采取并科原则，所以就会出现罪犯被判处30年甚至数百年刑期的情况。这种办法很简单，如果我国刑法也采取这种办法，大家就不用花这么大的力气来复习了。

　　3.规则三，对于判处的数个附加刑（即罚金、没收财产、剥夺政治权利刑以及驱逐出境）原则上采取并科原则。也就是无论判处多少附加刑都一并执行。例如，对某甲犯抢劫罪判处有期徒刑10年，附加剥夺政治权利3年；犯诈骗罪判处有期徒刑5年，罚金1万元；犯盗窃罪判处有期徒刑6年，罚金2万元。对主刑按限制加重原则在18年以下10年以上决定执行的刑罚，对附加刑剥夺政治权利3年，一并执行，对罚金刑采取相加原则（1万元十2万元一3万元），决定执行3万兀。

　　但是这里有两点需要特别注意**：

　　1.根据最高人民法院2000年12月的《关于财产刑适用问题的规定》：“依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的，应当实行并罚，将所判处的罚金数额相加，执行总和数额。”但是对于判处数个剥夺政治权利刑的，如一罪剥夺政治权利3年，另一罪剥夺政治权利4年，能否与罚金刑一样相加，执行总和刑期7年？尚无定论。请以当年“指定用书”为准。

　　2.根据最高人民法院2000年12月的《关于财产刑适用问题的规定》：“一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的，应当合并执行；但并处没收全部财产的，只执行没收财产刑。”请注意，如果同时并处罚金和没收财产的，应当合并执行，仍然采取的是并科原则。但是如果判处罚金并处没收全部财产的，只执行没收财产刑，实际不执行罚金刑了。在这种场合，实际使用的是吸收原则。而且也只有使用吸收原则，因为没收了罪犯的全部财产，即使还判处罚金的，也没有可供执行的财产了。例如，某甲被判处没收个人财产，并处罚金2万元，没收个人财产刑和2万元罚金都要执行。但是假如某甲被判处没收个人全部财产，并处罚金2万元，则只执行没收全部个人财产，不执行2万元罚金了。

　　当然大家可能会说，等他以后出狱有收人了再执行。这种说法存在两个问题：其一，司法解释规定，罚金刑应当在判决书指定的期限内予以执行，这个“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过3个月。而被判处没收全部财产的，一般都是严重罪行，刑期很长，不可能在指定的期限内得到执行。其二，等到犯罪人出狱以后继续执行，也过于苛刻了。

　　（三）适用数罪并罚的不同情况

　　适用数罪并罚的情况有3种：其一是判决宣告前的数罪并罚；其二是刑罚执行过程中对发现的“漏罪”的数罪并罚；其三是对刑罚执行过程中又犯新罪的数罪并罚。其中特别注意的是适用限制加重原则数罪并罚的3种情况，这也是数罪并罚第三大要点。

　　1.判决宣告前的数罪并罚，这属于标准情况下或者说典型情况下的数罪并罚。对此，直接把对数罪所处数刑按照上述原则即按照刑法第69条规定合并就可以了。与其他两种情况的并罚相比较，只有“并”的问题，没有“减”的问题。

　　罪犯在判决宣告前被先行羁押的场合，羁押一日折抵刑期一日，其实也有一个“减”的问题。

　　2.刑罚执行期间“发现漏罪”的并罚***. 首先把数罪所判数刑直接按照刑法第69条规定合并（先并）。合并完以后稍微有点小问题，就是罪犯原先一个判决的刑期或多或少已经执行了一段时间，那么这段已经执行过的期间依然算数，必须从合并决定的刑期中扣除（后减）。除了须扣除已经执行的期间外（后减），漏罪的并罚与判决宣告前的并罚没有本质的差别。换言之，因为判决宣告前的数罪并罚，不存在已经被执行的刑期的问题，也就不存在“后减”的问题。而刑罚执行过程中发现漏罪的并罚，因为有一个判决的刑期被执行了一段时间，多出一个“后减”的问题。例如，甲某犯强奸罪被判处有期徒刑10年。在监狱服刑7年时，主动交代过去还犯有一个抢劫罪。这个抢劫罪是在因强奸罪被判刑人狱前犯下的，在审判他强奸罪时没有发现，属于漏网之罪（漏罪）。既然某甲自首（注意属于特殊自首）出这个抢劫罪，应当依法对其抢劫罪进行审判。假如法院对其抢劫罪从轻（因为自首）判处有期徒刑15年，那么还要将其抢劫罪的15年有期徒刑与强奸罪的10年有期徒刑合并决定执行的刑罚。假如法院根据限制加重原则，在总和刑期25年以下、数刑中最高刑期15年以上，决定执行有期徒刑20年。到目前为止，一直与判决宣告前的数罪并罚完全一样。假如某甲强奸、抢劫两罪属于判决宣告前审理的数罪，那么，就执行20年，问题到此结束。但是，某甲的抢劫罪属于刑罚执行过程中（强奸罪之刑的执行）发现的漏罪，在把强奸罪之刑与抢劫罪之刑合并时，其中的强奸罪之刑已经被执行了一段刑期

　　（7年），这已经执行的7年刑期应当从新决定的刑期里扣除（减去）。这样，法院判决对某甲强奸、抢劫两罪最终决定的刑期是（20年一7年一13年）13年，这13年是某甲继续要执行的刑现

　　情况的并罚叫做“先并后减”，与判决宣告前的数罪并罚相比较，“并”是相同的，只是多了一道减的手续。注意，二者“账面”似乎不一样（一个20年，一个13年）；其实际效果却是一样的，即实际执行的刑期都是20年。不信可以算一下。

　　不过，“漏罪”的并罚在特殊情况下与判决宣告前的数罪并罚还是可能有差别的。这个特殊情况就是原判决是一个数罪并罚的判决。例如，某甲在判决宣告前犯有A、B、C、D、ES罪。判决宣告前发现匕、B、C3罪，并分别判判处A罪8年、B罪5年、C罪2年有期徒刑，按限制加重原则（15年以下8年以上）决定执行13年。在该判决刑罚（13年）执行期间又发现D、E2罪并分别定罪处罚：D罪4年、E罪7年有期徒刑。然后按照“先并后减”的原则，把D罪4年、E罪7年与原判决决定执行的刑期13年按限制加重原则合并：总和刑期（4＋7＋13-24年）24年以下，数刑中最高刑期13年以上决定执行的刑期，比如说，决定执行20年有期徒刑。这与A、B、C、D、E五罪均在判决宣告前数罪并罚有两点差别，其一，总和刑期有所降低，如果都按判决宣告前的数罪并罚，A、B、C、D、E五罪的总和刑期为（8＋5＋2＋4＋7一26）26年；按照漏罪并罚总和刑期为（13＋4＋7-24）24年。其M，数刑中最高刑期有所提高，如果都按判决宣告前的数罪并罚，A、B、C、D、E五罪的数刑中最高刑期为8年；按照漏罪并罚数刑中最高刑期为原判决数罪并罚决定执行的刑期13年。产生这种差别的原因，是把漏罪所判之刑期与原判决的合并执行的刑期再次合并。假如把各漏罪所判的刑期与原判决各罪宣告的刑期合并，则没有这种差别。

　　在原判决实行数罪并罚的场合，其实存在两种刑期，其一是判决对各罪宣告的刑期，如A罪8年、B罪5年、C罪2年；其二是对各罪宣告刑期u罪8年、B罪5年、C罪2年）经并罚后决定执行的刑期（13年）。如果把漏罪之刑期与原判决对各罪宣告的刑期合并，其结果与判决宣告前的数罪并罚一致。如果把原判决决定执行的刑期与漏罪所判之刑期合并，其结果与判决宣告前的数罪并罚不一致。前一种并罚方法被称为“宣告刑说”，后一种并罚方法叫做“执行刑说”。对于应当采取哪一学说存在争议，多数人赞同“执行刑说”，但最终应当以当年“指定用书”的观点为准。

　　a.刑罚执行过程中又“犯新罪”的并罚＊＊＊。注意，情况的并罚与前两种有本质差别。对于这种情况，是将原判决刑罚剩余的刑期与新罪所判刑期合并。而原判决剩余的刑期是如何求出来的呢？显而易见，是将原判决的刑期减去已经执行的刑期得到的差。即把原判决的刑期“先减”去已经执行的刑期，“然后”把剩余的刑期与新罪所判刑期“合并”（“后并”。例如，某甲犯强奸罪被判有期徒刑10年，在服刑7年时，因与同监舍犯人斗殴造成重伤后果，构成故意伤害罪。这故意伤害罪不是历史遗漏的罪行，而是在服刑期间新犯下的罪行，所以属于“新罪”。法院对该新罪审判，假如认定构成故意伤害罪判处有期徒刑15年。那么需要把原判决强奸罪之刑与新罪故意伤害罪之刑合并。其合并的方法是“先减”（10年一7年一3年），即将原判决强奸罪的刑期10年减去已经执行的刑期7年，得到剩余的刑期3年。“后并”，即然后再把原判决强奸罪执行剩余的刑期3年与新罪所判决的刑期15年按照限制加重原则合并。这样一来，就是在总和刑期（3年十15年一18年）18年以下、数刑中最高刑期15年以上决定执行的刑罚。假如判决决定执行17年。这就是某甲最终的刑期。强奸罪之刑已经执行的7年，因为在合并前已经先行减去了，故不再从决定执行的刑期中减去。

　　情况的并罚方法叫做“先减后并”，它与漏罪的并罚方法即“先并后减”的方法表面上的差别是：对原判决已经执行的刑期（如上例某甲强奸罪10年之刑己执行的7年）是后减还是先减。新罪的并罚是减后再并；漏罪的并罚是并后再减。但是，二者的立法意图和结果是不一样的。“先减后并”比“先并后减”要严厉一些，这具体表现为两点：

　　1.在一定条件下，实际执行的刑期可能突破法定数罪并罚最高刑期的限制，即有期徒刑不得超过20年、拘役不得超过1年、管制不得超过3年的限制。例如，对上例某甲的数罪并罚，如果使用先减后并的方法，最终虽然决定是17年，但在此之前某甲已经服刑7年，二者相加，某甲的两个有期徒刑之罪实际被决定执行24年。虽然在账面上只有17年，这是因为在井之前就将这7年已经执行的刑期减去了，不反映在新决定的刑期里。

　　2.在一定条件下，合并时的实际起刑点可能高出数刑中的最高刑期。例如，对上例某甲的数罪并罚，如果使用先减后并的方法，表面上其合并的起刑点是15年，等于数刑中的最高刑期（10年和15年中的15年）。那是因为某甲已经被执行的7年被先行减去了。假如把这7年也算在内，其实际起刑点是22年（15年十7年），高于15年。

　　这个“在一定条件下”指的是刑期较长尤其是已经执行的刑期较长的情况下，其严厉性更为明显。如果使用“先并后减”的方法，则永远和判决宣告前的数罪并罚的效果一样。其实际执行的最高刑期不可能突破法定的限制，其合并的起刑点也不可能超出数刑中最高刑期。例如，对上例某甲的数罪并罚，如果使用“先并后减”的方法，因为己经执行的刑期7年留待并完之后扣除，在先并时，因为法律的限制有期徒刑无论如何不得超过20年。所以原判决之刑在先虽然已经执行了7年，但事后都要从这20年中扣除，其实际刑期也永远不会超出20年。同理，其合并的起刑点也不会超出数刑中的最高刑期15年。

　　为什么对“新罪”的并罚要采取较为严厉的“先减后并”的方法呢？这是因为罪犯经过监狱改造，本应有所进步。但是竟然又犯罪了，表明罪犯主观恶性深，难以教育改造，当然需要判处更长的刑期，给与更长时间的教育改造。相反，漏罪属于历史遗留问题。是在服刑改造之前发生的罪行。假如其数罪在过去一并被发现了，如上例某甲的强奸、抢劫2罪当时都被发现进行数罪并罚时，实际属于判决宣告前的数罪并罚的情况。只是由于当时只发现了强奸罪，处理了强奸罪，没有发现抢劫罪，一直遗留到刑罚执行期间才被发现。漏罪是发现得晚，但是不能因为发现得晚就让行为人承当较重的责任。换言之，漏罪的并罚与判决宣告前的数罪并罚只不过罪行发现时间的早晚不同而已。

　　以上是关于在3种不同情况下的限制加重原则的适用。那么在这3种不同情况下，是否也存在吸收原则和并科原则的适用问题呢？应当说，也存在，不过没有实际意义。例如，某甲犯强奸罪被处无期徒刑，发现其漏罪抢劫罪，对抢劫罪判处15年有期徒刑，最终还是决定执行无期徒刑。再假如某甲犯强奸罪被处无期徒刑，服刑期间又犯新罪抢劫罪，对新罪抢劫罪判处15年有期徒刑，最终也还是决定执行无期徒刑。

　　只有当罪犯正处在刑罚执行过程中才存在所谓“先并后减”、“先减后并”的问题。因为此时，罪犯存在原判决定刑期或多或少被执行一段时间，需要在并罚时考虑即“减去”。如果不在刑罚执行过程中，如在刑满释放以后，那么无论是新罪、漏罪，一概按照判决宣告前的数罪并罚方式解决。

　　（四）关于数罪并罚其他应注意的问题

　　1.同种数罪与非同种数罪（异种数罪）。在我国司法习惯上对判决宣告前的同种数罪不实行数罪并罚。但是对于刑罚执行过程中发现的“漏罪”或者又犯的“新罪”，无论与原判决的罪行是否属于同种罪行，必须实行数罪并罚。例如，某甲因8起（作案8起）盗窃罪行被判处10年有期徒刑。因为这8起盗窃罪行均属于原判决宣告前发现的罪行，所以尽管是数个盗窃罪，但由于是同种数罪，不实行数罪并罚。某甲在服刑期间，又主动交代2起当时未被发现的漏掉的盗窃罪行。这2起漏掉的罪行和原先发现审判的8起罪行，尽管属于同种罪行，也要对这2起罪行定罪判刑，比如说，判处3年有期徒刑，再把这3年有期徒刑与原判决的10年有期徒刑按照“先并后减”的原则并罚。

　　假如，某甲在服刑期间，盗窃监管干部的财物，犯下新的盗窃罪行。那么，首先对新罪定罪判刑，比如说，判3年，然后再把这3年有期徒刑与原判决的10年有期徒刑按照先减后并的方法决定执行的刑罚。

　　再假如，某甲在服刑期间，盗窃监管干部的财物，犯下新的盗窃罪行。同时又供述出在原判决宣告前犯下的2起盗窃罪行。对此应当如何处理？一般应当先把2起漏网的盗窃罪（按一罪）与原判决的罪按照“先并后减”的方法决定执行的刑期。然后把新犯的盗窃罪刑期与前面决定执行的刑期按照“先减后并”的方法决定执行的刑期。

　　2.假释期间犯罪数罪并罚的问题。罪犯在假释考验期内又犯新罪的，属于新罪的并罚。对新罪定罪判刑后，可能涉及以下处理方法：（1）罪犯是无期徒刑假释的，而新罪被处有期徒刑、拘役、管制的，撤销假释，决定执行无期徒刑。实际采取的是吸收原则。如果新罪被处无期徒刑或者死刑，也是适用吸收原则，决定执行无期徒刑或者死刑。（2）罪犯是有期徒刑假释的，如果新罪也被判处有期徒刑的，撤销假释，把原判决刑期与新罪刑期按照“先减后并”的方法决定执行的刑期。鉴于有期徒刑假释的考验期为尚未执行完毕的刑期，也就等于原判决剩余的刑期，相当于“先减”之后的刑期。所以简单的方法就是直接将考验期的时间与新罪刑期按限制加重原则合并。

　　3.假释考验期内发现漏罪的并罚问题。罪犯在假释考验期内被发现有“漏罪”的，可能涉及以下处理方法：（1）按照漏罪即“先并后减”方法合并刑罚。罪犯是无期徒刑假释的，而漏罪被处有期徒刑、拘役、管制的，撤销假释，决定执行无期徒刑。实际采取的是吸收原则。罪犯是有期徒刑假释的，如果新罪也被判处有期徒刑的，撤销假释，把原判决刑期与漏罪刑期按照“先并后减”的方法决定执行的刑期。注意原判决已经执行的刑期不包括经过的假释考验时间。

　　4.缓刑期间的数罪并罚。缓刑考验期内又犯新罪的或者发现漏罪的，均撤销缓刑并对新罪或者漏罪定罪判刑，然后按照判决宣告前的数罪实行数罪并罚。因为缓刑考验期间不认为是执行刑罚期间，而假释考验期间实际视为刑罚执行期间。这是缓刑考验期内与假释考验期内犯新罪或者发现漏罪时，实行数罪并罚根本的不同点。

　　假如犯罪人在判决宣告前曾经被先行羁押，而对其撤销缓刑实行数罪并罚又判处“实刑”的，依据判决宣告前先行羁押一日折抵刑期一日的规定解决，不适用“先并后减”或者“先减后并”的方法。

　　缓刑是有条件不执行原判刑罚的制度。

　　（一）缓刑适用的条件

　　1.被处拘役、3年以下有期徒刑的罪犯；

　　2.确有悔改表现、不致危害社会；

　　3.不是累犯。

　　（二）缓刑犯应当遵守事项＊

　　刑法第75条规定：被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：

　　（1）遵守法律、行政法规，服从监督；

　　（2）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；

　　（3）遵守考察机关关于会客的规定；

　　（4）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。

　　（三）撤销缓刑的条件X

　　在缓刑考验期内有以下 情形之一的，撤销缓刑：1.犯新罪的；2.发现漏罪的；3.有违法行为情节严重的；4.有违反缓刑犯遵守事项，行为情节严重的。有一点要注意，如果在考验期犯新罪当时没被发现，而到考验期满以后才发现的，也应当撤销缓刑，与新罪实行数罪并罚。如果行为人有漏罪，在考验期内没有发现，在考验期满后才发现的，不撤销缓刑，只需要单独对此罪作出处罚就可以了，也不存在与缓刑之罪进行数罪并罚的问题。但是，如果是在考验期内发现漏罪的，应当撤销缓刑，作出判决，然后数罪并罚。

　　【习题及分析I

　　1.某国来华人员阿某在中国境内犯罪。法院在审理此案时，根据此案的特殊情况，认为阿某虽不具有刑法规定的减轻处罚情节，但判处法定最低刑仍嫌过重。经下列哪一级法院核准可以在法定刑以下判处刑罚？（1997'）

　　A.基层人民法院；B.中级人民法院；

　　C.高级人民法院；D.最高人民法院。

　　解答：D.酌情减轻处罚或“法外破格减轻处罚”的规定。刑法第63条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”

　　2.以下哪些被告人构成累犯？（2002'）

　　A.某甲犯盗窃罪被判有期徒刑，刑罚执行完毕后第4年又犯强奸罪；

　　B.某乙犯间谍罪被判有期徒刑，刑罚执行完毕后第2年又犯抢劫罪；

　　C.某丙犯传染病菌种、毒种扩散罪被判有期徒刑，刑罚执行完毕后第3年又犯故意杀人罪；

　　D.某了犯故意伤害罪被判有期徒刑10年，执行6年后获得假释，假释后的第7年又犯诈骗罪。

　　解答：A、B、D.累犯的认定。C项中的丙某不构成累犯，是因为前罪（传染病菌种、毒种扩散罪）是过失犯罪，而构成累犯前后罪都必须是故意犯罪。

　　3.吴某因伤害罪被判处5年有期徒刑，刑满释放后第4年又因盗窃罪被判处3年有期徒刑。在JIki况下，下列哪些做法对吴某不能适用？（1997'）

　　A.假释；B.减刑；C.缓刑；D.暂予监外执行。

　　解答：A、C.累犯认定与责任。

　　4.余某犯罪后自动到公安机关报案，并如实供述了自己的罪行，对余某依法应如何量刑？（1997'）

　　A.应当从轻或者减轻处罚；B.可以从轻或者减轻处罚；

　　C.如果犯罪较轻，应当免除处罚；

　　D.如果犯罪较轻，可以免除处罚。

　　解答：B、D.自首认定和处罚原则。

　　5.某甲因盗窃罪案发被捕，在侦查人员对其审讯期间，交代了自己与李某诈骗4万元犯罪的事实，并提供了同案犯李某可能隐匿的地点，根据这一线索，侦查机关顺利将李某追捕归案。对某甲的盗窃罪如何处罚？（2000'）

　　A.应当减轻或者免除处罚；B.应当从轻或者减轻处罚；

　　C.可以从轻或者减轻处罚；D.可以减轻或者免除处罚。

　　解答：C.自首和立功的认定、处理原则。首先，某甲属于特殊自首，即犯罪嫌疑人主动交代司法机关尚未掌握的不同种罪行，以自首论。要点是与嫌疑罪名（盗窃）属于不同种罪（诈骗）。其次，甲某还成立立功。即属于协助抓获罪犯，其中也包括同案犯。再次，甲某虽有自首又有立功表现的情节，但是，其立功不属于重大立功，故不适用A项；其罪行不属于犯罪情节较轻（诈骗4万元），故不适用D项；故只能选择C项。

　　6.某检察机关在查处一贪污案时，找证人王某了解情况。谈话结束时，侦查人员顺便问：“你自己有无问题需要说清楚？”王某一时语塞，侦查人员见状便予以政策教育，王某遂交代了自己受贿5万元的犯罪事实，并提供了本单位领导李某受贿的线索。经反贪污贿赂局侦查，侦破了李某受贿60余万元的特大案件。根据刑法规定，对王某受贿罪量刑时应如何处理？

　　（1999'）

　　A.应当从轻或者减轻处罚；

　　B.应当减轻或者免除处罚；

　　C.可以减轻或者免除处罚；

　　D.可以从轻或者减轻处罚。

　　解答：B.自首和立功的认定、处理原则。本题的难点在于：（1）“因形迹可疑经盘查如实交代”，视为自动投案，可成立自首。这是自动投案认定中的特殊问题。（2）重大立功与一般立功的区别，要点是案件是否“重大”，这往往被人们忽略。（3）“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”（刑法第68条）。

　　应注意的问题：答对本题的要求是全面、准确。所谓全面，是能够掌握自首、立功和重大立功的认定，掌握各种情况的处理原则。所谓准确，是“可以”还是“应当”，是减轻还是免除，都必须一丝不差。难啊，这1分！把自首、立功问题全部考了一遍。

　　7.下列关于数罪并罚的做法与说法，哪些是错误的？（2002'）

　　A.甲犯A、B罪，分别被判处有期徒刑14年和7年，法院决定合并执行18年。甲执行8年后，又犯C罪，被判处有期徒刑5年。对此，法院应在14年以上20年以下有期徒刑的范围内决定合并执行的刑期，然后，减去已经执行的8年刑期。

　　B.乙犯A、B罪，分别被判处有期徒刑14年和11年，法院决定合并执行20年；在执行2年后，法院发现乙在判决宣告以前还有没有判决的C罪，并就C罪判处有期徒刑5年。这样，乙实际执行的有效期徒刑必然超过20年。

　　C.丙犯A、B罪，分别被法院判处14年和11年，法院决定合并执行20年；在执行2年后，丙又犯C罪，法院就C罪判处有期徒刑5年。由于数罪并罚时有期徒刑不得超过20年，故丙实际上不可能执行C罪的刑罚。

　　D.丁在判决宣告以前犯有A、B、C、D四罪，但法院只判决A罪8年、B罪12年有期徒刑，决定合并执行18年有期徒刑。执行5年后发现C罪与D罪，法院判处C罪5年有期徒刑、D罪7年有期徒刑。此次并罚的“数刑中的最高刑期”应是18年，而不是12年。

　　解答：A、B、C.数罪并罚原则和适用。

　　8.下列关于缓刑的说法哪些是错误的？（2000'）

　　A.对累犯以及实施杀人等暴力性犯罪的人，不得宣告缓刑；

　　B.拘役的缓刑考验期为原判刑期以上1年以下，但是不能少于1个月；

　　C.被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，遵守有关缓刑的规定，只要没有再犯新罪的，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行；

　　D.被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪的，应当撤销缓刑，将前罪和后罪所判处的刑罚，依照“先减后并”的方法决定应当执行的刑罚。

　　解答：A、B、C、D.有关缓刑的的法律规定。难点是人选项。A选项过于绝对，于法无据。对于被告人、罪犯不利的说法一般都比较慎重。虽然暴力罪一般不宜缓刑（往往被判刑期较长超过3年和有再危害社会可能），但这种对被告人、罪犯不利的说法，在没有明确的法律依据的情况下，都是不能成立的。