【案情】

2009年1月30日下午3时30分许，被告人魏某以其舅妈龙某与被害人朱某有不正当关系为由，纠集被告人易某、文某等来到龙某家对正在龙某家玩耍的朱某进行殴打，致使被害人朱某受轻伤。

一审法院审理后，认为三被告人均构成故意伤害罪，判处被告人魏某一年有期徒刑，鉴于被告人易某和文某系未成年犯，依法应减轻处罚，对被告人易某、文某分别判处有期徒刑六个月和拘役三个月的刑罚。宣判后，被告人魏某不服判决提出上诉，该案进入二审阶段，一审判决尚未生效，在此期间，被告人易某、文某的刑罚已执行完毕。

【分歧】

该案正在二审期间，一审判决尚未生效，但被告人易某、文某的刑罚已执行完毕，针对该二被告人释放是否应办理取保候审手续，有二种不同的意见：

第一种意见认为，一审判决尚未生效，不管被告人的刑罚是否已经执行完毕，都应办理取保候审手续。

第二种意见则认为，尽管一审判决尚未生效，但被告人的刑罚已经执行完毕，就应该予以释放，并不需要法院要求被告人再办理取保候审手续。

【管析】

笔者同意第一种意见，认为本案应办理取保候审手续，理由如下：

1、《刑事诉讼法》第七十四条规定“犯罪嫌疑人、被告人、被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉。一审、二审期限内办结，需要继续查证，审理的，对犯罪嫌疑人，被告人可以取保候审或者监视居住”。《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第八十一条也规定“对已经逮捕的被告人，第二审人民法院审理期间，被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限的，人民法院应当变更强制措施或释放。可见，一审判决尚未生效，不管被告人的刑罚是否已经执行完毕，都应办理取保候审手续，对被告人变更强制措施，由羁押转为取保候审或监视居住，这是法律的 规定，不可随意更改。

2、即便是“释放”，司法实践中，如果判决已生效，看守所依据人民法院送达的执行通知书执行释放；判决未生效，看守所凭什么将人释放了?

因此，一审判决尚未生效，尽管被告人的刑罚已经执行完毕，也应办理取保候审手续，变更强制措施，由羁押转为取保候审或监视居住，即是法律的规定，也有利于二审的顺利进行，我们应不折不扣的执行。

上栗县人民法院 殷大翅