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司法考试合同法总则听课笔记(七)
发布日期:2010-03-03    文章来源:互联网
十一、债权转

  1.债权转让协议签订后,原债权人就不再是当事人,而受让人成为新的债权人。

  2.债权转让协议无须债务人同意,但是,不得增加债务人的负担。

  3.债权转让应当通知债务人,该转让对债务人生效;未经通知,该转让对债务人不生效。

  “对债务人不生效”,是指债务人同原债权人履行债务,原债务人必须接受。

  “对债务人生效”,是指债务人只能对新债权人履行。如果债务人仍向原债权人履行,引起的效力有:

  ①原债权债务仍然存在;②原债权人可以拒绝受理;

  ③如果原债权人受领,原债权人与债务人之间就产生不当得利关系。

  4.债权转让的无因性:

  例:甲将10吨货物让给乙,而乙将100吨货物赠与丙,后丙杀害了乙的儿子,乙享有撤销赠与的权利。乙行使撤销权后,乙丙之间的赠与合同就不存在,这时,乙不能主张甲将货物交付于丙的行为无效。

  债权转让的无因性,即:只要转让成立,事后发生的原因行为无效,不影响债权转让的效力。

  5.债权转让后,债务人的权利 (第82、83条)

  债务人有两个权利:

  ①抵销权援用

  ②抗辩权援用

  十二、债务转让

  例1:乙已将货款交付于甲。甲于交货之前与丁签订协议,约定:甲向乙交付10吨一级茶叶的义务由丁承担。这就是债务转让,丁成为新债务人,而甲退出新债权债务关系,在这种情况下,债务转让,务必经过债权人乙同意,否则无效;一旦经债权人同意,一切风险由债权人承担。

  例2:甲欠乙10吨茶叶,甲将部分债务转让给丁,这时,甲并未退出原债权债务关系,仍是债务人,丁也成为债务人。在这种情况下,债务转让无需经过债权人乙同意。

  三、债权债务一并转让

  又称概括转让。分为协议式的概括转让和法定的概括转让。

  例1:甲乙之间签订合同,甲未交货,乙未付款,这时,甲与乙签订协议,把自己的债权债务一并转移给丁。这就是协议式的概括转让。丁取得获得货款的债权,交付货物的债务。在这种情况下,必须经过乙的同意。

  例2:甲乙签订合同以后,甲分之为丙、丁的公司。这时原来由甲对乙享有的债权,现由丙、丁享有连带债权;反过来,原来由甲承担的交货债务,现由丙、丁承担连带债务,乙可要求其中的任何一个来履行交货义务。这就是法定的概括转让。继承也可能会产生法定的概括转让。

  十三、合同的消灭

  (一)合同消灭的原因包括

  ①清偿:双方均履行完毕; ②解除:提前终止合同关系

  ③抵销; ④提存; ⑤免除 ;⑥混同。

  (二)合同的解除

  1.分类

  (1)协议解除:当事人协商一致,可以解除合同

  (2)单方解除。根据解除权的来源,单方解除又分为:

  a.约定解除:(第93条第2款)当事人事先约定一方解除合同的条件,该条件成就时,解除权人可以解除合同

  b.法定解除:(第94条)一方根本违约

  按照第94条的规定,在以下情形下,当事人享有法定解除权:

  ①不可抗力。

  注意:A. 并非一旦发生不可抗力就可以取得解除权,不可抗力导致解除必须是因不可抗力致使不论实现合同目的。

  B. 如果甲乙签订合同,甲发生不可抗力,甲乙两方皆有解除权。

  ②预期违约。

  预期违约:是指在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同,预期违约时,享有解除权的人,只能是非违约方。

  ③迟延履行。这是考试的重点。

  例1:甲乙之间订立钢铁买卖合同,约定6月1日前交货,到6月5日甲还未交货。这时乙就通知甲解除合同,可否?不可以解除。

  在迟延履行情况下,必须是导致根本违约,不能实现合同目的时,才可能解除合同。

  例2:甲乙之间订立钢铁买卖合同,约定6月1日前交货,到6月5日,甲还未交货,乙通知甲,表示如果甲6月30日前还未交货,我方将另行采购。至6月30日时,甲仍未交货。这时,乙可以解除合同。

  注意:如果合同的期限有特殊要求,则无需合理的通知期限。

  例3:一个单位向食品厂订购端午节食品,要求于端午节前一天送到,如果迟延两天送货,当即就可解除合同。

  ④其他情况。如不安抗辩的情况,对方不提供担保,可以解除合同。

  2.解除权的行使

  (1)解除权是一种形成权。

  例:甲乙之间签订合同,乙有重大违约行为,甲7月1日行使解除权,解除的意思表示于7月7日到达乙,这时合同即告解除。

  (2)解除的意思表示到达对方,合同即告解除。

  (3)解除的效力:第97条。

  有三个效力:①尚未履行的,终止履行。

  ②合同可能有溯及力,可能无溯及力。

  ③可要求赔偿损失。

  (三)抵销

  1.分两种

  ①单方抵销(又称法定抵销)

  ②协议抵销

   非货币之债。

  不过,即使种类、品质不相同,如果利益上吃亏的,一方主动提出抵销,也可以。

  货币之债。

  例:如果甲欠乙1万元货款,乙欠甲1万元抚恤费(或赡养费、人身损害赔偿)。乙不能主张抵销。

  (四)提存

  例:甲乙签订合同,甲愿意送货给乙,但找不到乙。甲找不到乙的原因在于乙。这时甲要消灭甲乙之间的债务,就提存,将货物交给公证机关。

  交给公证机关,引起两个效力:

  (1)甲乙之间的债务消灭;

  (2)乙与公证机关产生新的关系:见第103、104条

  ①一旦提存,标的物所有权归债权人乙; ②孽息也归债权人乙;

  ③提存费用、保管费用归乙; ④风险由乙承担。

  (五)免除、混同

  1.免除是单方行为

  2.混同的原因有:

  ①兼并; ②继承;

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