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司法考试合同法复习要点(二)
发布日期:2010-03-03    文章来源:互联网
合同保全问题

  合同相对性原则,一般不涉第三人。

  怠于行使可代位,两种债权均届满。

  不属人身需保全,次债务任住(所)地(法院)管(辖)。

  以(自)己名义代位诉,法院追加债务人(第三人)。

  援用(对债务人)抗辩债权人,诉讼费用(实现债权中)优先付。

  代位(权)成立两债消(灭)。

  债权人已诉债务(人),代位(之诉)成立应受理,判决生效前中止,代位不成(立)另行(起)诉。

  债权余额另行(起)诉,符合(起诉)条件应受理,代位(判决)生效前中止。

  (明显)低价受让人知情,危害债权可撤销。

  被告住(所)地法院管(辖),可以追加受益人(第三人)。

  一经撤销(自)始无效。

  撤销权为形成权,(知道/)应知撤销(事由)为1年,最长行为后5年。

  合同权利义务转让(债的移转)问题

  债权让与须有效(合法债权),三类债权不得让(与):

  人身/特定/不作为;特别约定不违公(序良俗);法律规定(不得转让)最高额(抵押)。

  达成(让与)协议即生效,不需债务人同意。

  通知约束债务人,一经通知不撤销。

  权利转让受让人,让与人瑕疵担保。

  抗辩抵销权对抗,表见让与履(行)有效。

  债务承担无因性,免责(式债务)承担经(债权人)同意;

  并存(式债务)承担连带责(任),只需通知债权人,援用抗辩来对抗。

  (债)概括承受(权利义务)一并转,合并法定不须同(意),协议经对方同意,提出抗辩列第三(人)。

  合同解除问题

  违约多样解除(合同很)重,不可抗力双方解(除权)。

  合同目的不实现,(解除)通知(解除人)证明可免责。

  预期违约对方解(除),解除合同加赔偿。

  迟延履行合理(期间)未(履行),对方催告后解除。

  (一方迟延)不达(合同)目的不催告,根本违约直接解(除)。

  根本违约后果重,不达(合同)目的应预见,非违约方可解除。

  特别规定要记牢,任意解除特定方:

  赠与不定(期)租(赁)双方,承揽(合同)定作(人)货运(合同)托(运人),标的公开技(术)开(发)双(方),委托(合同)双方无期(间)保(最高额保证人),保险(合同)投保无(合伙)期(限)合(伙人)。

  另一方特别解除权:预期违约不安抗(抗辩人),分期未付1/5卖方,违反用途贷款人,擅自转租出租人,租物危险承租人,擅自转包定作拒绝重印版权人,合伙除名实解除,严重违反合伙人。

  明令不得解除有:用人单位保险人,货运海上(保险责任开)始双方,海上、航次(保险责任开始后)被保险(人)。

  解除权为形成权,除斥期间可约定,

  对方催告合理期(限),一般就是3个月,未经催告1年期。

  除斥期间不行使,解除权利便消灭。

  解除到达即生效,不需对方来同意,对方异议确认(之)诉。

  尚未履行终止履(行),溯及不用一刀切。

  选择溯及(返还恢)复原状,无溯及时清(偿)已履(行)。

  解除还可赔(偿)损害,违约(金)定金不独立,主物解除及从物。

  债的消灭问题

  债消灭时从权(消)灭:担保物权违约金,后合同义务仍存。

  清偿履行意义同,代为清偿非代理,第三人须为他(人)意(思)。

  代为人非当事人,债务(人)自负违约责。

  代为受领为他(人)意(思),非当事人无权追(究违约)。

  抵消双方互负债,主动债权(超)过生效,

  不得主张抵销权,第三人债(权)不抵销。

  种类相同品质同,自动债权已届(清偿)期。

  抵销权为形成权,一经行使通知(即)可,

  不得附条件期限,否则视(为)抵销无效。

  抵销成立债消灭。

  合意抵销达(成)一致,互负债务(合同)自由权。

  提存债权人原因:债权人下落不明,无正当理由拒绝,死亡丧失(民事行为)未确定(继承人/监护人)。

  提存标的(物)债消灭,提存部门妥善保(管义务),5年不领归国家。

  民船单方抛债权,,无因行为不得撤,意思应向债务人。

  混同同归一人事(实行为),涉第三人债不消(灭)。

  违约责任问题

  合同有效违约责,否则缔约过失责。

  违约责任是(合同法)灵魂。

  归责原则无过错,构成一方有违约(行为)。

  损害赔偿(金)有损害,定金(责任)不需有损害。

  无偿合同采过错(原则):赠与客运(合同)随身物,保管仓储与委托。

  以下情况可并存:继续履行+延迟(履行违约)金,补救措施赔损失,经营欺诈双倍赔(偿)。

  损害赔偿可预见(规则):赔(偿)可得利益损失(≤缔约时预见到/应当预见到的违约可能所致的损失)。

  (非违约方)未采(取)不真正义务(防止损失扩大),扩大损失不主(张)赔(偿)。

  法定损(害)赔(偿金)亦补偿,约定违(约)金主补偿。

  “三金”适用很热门,①违约(金)定金不并用,非违约方选有利;选择违约(金)还定金(违约金+定金);

  ②违约(金)损(害)赔(偿金)不并用,约定违约金优先(约定>法定),违约(金)高(于)损失不过分;

  违约(金)低增到损(失),不让老实人(非违约方)吃亏,

  违约(金)过高法(院仲)裁(适当)减(少)。

  ③定金损(害)赔(偿金)可并用。

  “三金”并存怎么办?比较违约金损失,来确定违约(金)数额;违约(金)一定再比(较)定(金),从中选(出)有利方案。

  加害给付问题

  责任危害同一(违反义务)行(为),符两(种)责(任)构(成要)件冲突。

  侵权违约相竞合,加害给付最常见,

  侵权违约两选一,一审开庭前可变(更)。

  提起诉讼主体是:合同双方违约责,侵权所有受害人。

  侵权可告生产者,运(输者)仓(储者)引起第三人。

  一并起诉(生产者销售者)连带责,谁有错要被追偿,

  销售(者)不明生产(者)供(货者),有销售(者)最终承担。

  销售“三无”(产品)咎(由)自取,第三人责(任)亦可追(偿)。

  人(身)伤(害)(特定)纪念物毁(永久性灭失)损(失),侵权可主(张)精(神)损(害)赔(偿)。

  违约免责可约定,法定只有不可抗(力)。

  侵权免责(事)由法定,产品未投入流通,投入时无(尚不存在)/(当时科技水平)不发现。(《产品质量法》第41条)

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