第十八章 合同订立的程序

　　要约要向特定的人提出。特殊情况有：

　　一个是悬赏广告：主流观点是要约。

　　二个是电视商城里，电视购物等对商品描述都很说细，构不构能要约？

　　主流观点构成要约。（欲买从速，售完为止是有教训的）

　　三种是公共汽车站牌是要约，如果汽车人满了上不去，构成无能力履行了。

　　四种是出租车，黄灯一亮是什么？是要约。招手是承诺。停了不上去也违约。

　　招手想要1.2的，来的是1.6的，可以以重大误解抗辩。

　　五种是商品陈列：标上了价格的视为要约。如果写了此货以售，不构成要约。

　　如果标明受该要约的约束，构成要约。如果说你方回复要经过我方确认才发生效力，是邀请。

　　买卖合同中如果没有价格条款是要约邀请。

　　如果没有数量条款是要约邀请。

　　标的数量价格是要约必须有的。

　　要约只对要约人有效。

　　要约的撤回和撤销：

　　撤回是针对没有生效的要约，不负加条件。

　　撤销是针对生产的要约，要附条件，一是标明不可撤销，二是对方已做了准备。这两种情况下不能撤销。

　　承诺：

　　1、对要约人承诺或对代理人承诺。

　　2、对要约的内容没有进行实质性变更。合同法12条

　　标的、数量、质量、价款、履行期限、方式、地点、违约责任、解决违约责任的方式。如果对这些变更了就是实质性的。

　　3、要在承诺期限或合理期限内作出。

　　否则就是新要约。

　　承诺可以撤回，但不能撤销。如果撤销就是违约行为。

　　招标投标

　　招标公告是要约邀请

　　投标是要约

　　决标或定标是承诺。

　　我国建设工程合同采用招标投标方式。

　　至少三个投标的。

　　政府采购实行招投标方式：

　　拍卖

　　1、拍卖公告是要约邀请

　　2、竟买表示是要约

　　3、定卖是承诺。

　　国家机关、拍卖行的（拍卖法针对）

　　合同成立：

　　承诺生效的时间就是合同成立的时间。

　　承诺自到达生效。

　　指定系统，没有指定以到达对方任一系统时算到达。

　　邮寄的：对方签收的时间为到达。一般到达传达室的时间是到达。

　　合同文本两个地方签字：由签字时间为合同成立，最后签字的时间为合同成立的时间。有些经过确认，确认的时间为合同成立的时间。

　　地点问题：

　　实物中没有意义，主要是考试的意义。

　　合同的内容：

　　八个条款

　　是不是必备条款？是不是主要条款？（没有责不成立）不是！！！

　　是合同的常见条款，提示性条款，

　　合同有没有主要条款必备条款？有！一个是标的条款一个是数量条款，如果少了不能成立，当然也不能生效。

　　根据性质必须具备的条款也是必备条款，但是针对具体合同而言的。

　　如果已达到了国际标准，与国内标准不一致，也算达到了国际标准，因为国际标准高于国内标准。

　　合同订立时的履行地的市场价格标准。

　　同时履行抗辩权

　　1、一定没有规定先后顺序。

　　2、双方当事人都享有。

　　3、同时履行抗辩权行使时不能要求承担违约责任。不存在。

　　不安抗辩权：

　　是付予先履行义务的一方

　　1、经营状况严重恶化，不能清偿到期债务。

　　2、转移财产、偷逃资金一定要以逃避债务为目的。如果不以就不构成。

　　如无偿转让财产，以明来不合理低价出卖财产等

　　3、丧失商业信誉。

　　有一般的违约行为不构成。

　　被工商局挂上不守合同的黄牌，人民法院对拒不执行法院的判决挂黄牌，因为违法经营被吊销工农业执照的，违法经营被人民法院判处法人犯罪的。

　　4、有丧失或可能丧失履行能力的。

　　可以是不可抗力、罢工、政府禁止令等

　　只能暂时停止履行合同，要求对方提供担保，如果提供了，应当继续履行合同，如果没有提供等可以行使解除合同。

　　举证责任由谁承担？由行使不安抗辩权人举证。

　　要不要通过诉讼？不用，通知对方就发生法律效力。

　　先履行抗辩权

　　付予后履行义务一方的。

　　行使先履行抗辩权可以要求对方承担违约责任。

　　合同变更：

　　合同法仅规定了协议变更

　　1、是指变更合同的内容，变更主体叫债的移转。

　　2、合同存在法定变更吗？有！基于欺诈胁迫重大乘人之危误解显失公平等

　　3、已经履行的部分没有意义，只针对未来发生效力。

　　合同解除：

　　约定解除

　　事后协商解除，约定条件出现解除（附解除条件民事法律行为）

　　解除权由谁行使？有约定的按约定，没约定的双方当事人都享有。

　　法定解除

　　8

　　一定要有法定理由，合同法四种。

　　A/不可抗力，合同当事人享有合同的解除权。一定要强调使合同目的不能实现。如果行使？通知对方

　　就可以了。如果对方起诉，解除一方要负举责任，否则承担违约责任。损失由自己负担。

　　B/预期违约，明确表示、以自己行为表明不履行。

　　12B

　　债务人转移占有偷逃资金就是以自己行为表明不履行，合同法是不安抗辩权。

　　是行使解除权还是行使不安抗辩权？要么行使解除，要么行使不安抗辩权？学界主流观点是行使不安抗辩权。只是通知对方，不必经过诉讼。违约救济的行使必须是履行期限到来之后才能追纠违约责任。

　　严重违约（或根本违约）：直接向对方

　　不清楚

　　13A

　　转移所有权：

　　当事人没有约定法律没有规定：交付之日起转移。没有区分特定物和种类物。

　　四种情况：

　　1、简易交付；从我手里交到你手里。

　　多数都是简单交付。一定是挑好放到包里才算交付。

　　一定是检验完毕交付完毕。银行给我清点之后才算交付完毕。

　　如果银行把钱交出来没有点时，被抢走了，风险由银行负担，因为没有交付。

　　2、间接交付：

　　一种是运输：一定是验收了，交付了货物清单状态良好才算交付。

　　交给第一承运人。针对的是代办托运。如果是自己运输，没有完成交付。

　　如果约定交付地点是买方，买方清点后才算交付。

　　邮寄，交给邮局，邮局验收后就算交付了，也是代办托运。

　　3、拟制交付：

　　交付货物所有权凭证。

　　主要有：提单买卖的情况下，买海上货物的问题，如果把提单交付了，表明货物就交付了。

　　仓单买卖，把仓单交付，就算交付了。

　　有关发票等单据，不是转移所有权的行为，是转移所有权的辅助行为。这种辅助行为有分离时，如果货物已交付了，但有关单据没有交付，不影响交付的完成。不影响所有权的转移。

　　有关使用说明副件等没有交也不影响。

　　4、占有改变：

　　已经占有了：主要有当事人之间的借用，借用改买卖，占有改变，先典后买，先租后买，先质后买都可能，买卖合同成立的时间即交付。

　　另一种是指示交付：不在所有人的占有之下，而在第三人的占有之下，租给B，又卖给A，让B交给A，第三人实际交付的时候交付完成。当事人有特别约定除外。

　　交付完成了，所有权转移了，出卖人不能诉讼保全扣押抵押质押的对象，但标的物可能做为撤销权的对象。

　　风险转移的规定：

　　法律有规定依照法律规定，主要是指不动产，不动产的风险与所有权同步。

　　房屋买卖风险由所有权人承担。

　　当事人有约定的按照当事人约定。

　　法律没有规定当事人没有约定，风险跟着交付者。交付之前由卖方承担，交付之后的风险由买方承担。

　　提单、仓单的买卖：如果交了提单、仓单，没有提货之前，由买方承担。

　　保管合同：保管人不承担风险。

　　一般合同买卖中间，商城烧了，定金要不要还，不还，不适用定金罚责。

　　双方当事人约定把货物交付到指定地点，因为买方延期提货，风险由买方承担。

　　孳息：

　　法律没有规定。

　　当事人有规定的依照当事人约定。

　　当事人没有约定的，孳息跟着交付走（只有在买卖合同中）。其他情况下孳息跟着所有权走。

　　梨掉在别人地上，归梨的所有人。

　　暇疵担保：

　　卖方有暇疵担保义务。

　　一个是权利暇疵，标的物上可能存在他人的专利权，抵押权，商标权等。

　　可能影响第三人的追诉，卖方的义务是如果标的物被追诉要负损害赔偿责任。

　　一个是品质暇疵。表面暇疵：与验货义务相联系。暇疵（肉眼看得见的）当事人也可以约定几天之内提出。

　　隐敝暇疵：实质验货业务（要化验）减肥药不减肥肯定是隐敝暇疵。当事人可以在两年内可以主张索赔。如果约定保质期约定超过两年的，依照保质期的约定。这个期限是除斥期间的规定。

　　特殊买卖：

　　1、凭样品买卖：和货物的质量问题，质量标准的问题。

　　质量标准是样品。样品本身与品名不符。卖方的暇疵担保义务。

　　2、分期付款与所有权保留的买卖：

　　保留所有权时，占有使用收益都归买受人，只是没有处分权。

　　分期付款的买受人未支付到期价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付，也可以要求解除。

　　如果合同解除，被雷批的牛乙老汉要赔偿，因为他承担风险，孳息也要返还，但可以主张必要费用。如果租期没到，能不能将牛牵回？不能，因为不能影响善意第三人效力。牛五卖了，不能请求返还，但可以返还卖牛的钱。

　　3、试用买卖：

　　不是买卖，双方当事人没有达成买卖的合意。是买卖的预约。

　　如果试用期满，买者没有表示购买的，视为买了。

　　4、赠与合同：现在把赠与合同看成是诺成合同。

　　赠与人的暇疵担保责任问题：

　　故意隐瞒赠与物的暇疵时，要负暇疵担保责任。

　　赠与人保证该物品没有暇疵，一定要有寻问。如果受赠人没有寻问就没有保证问题。这种情况下才负暇疵担保责任。

　　负义务的赠与，赠与人应当在所负义务范围内负暇疵担保责任。哪怕是赠与人的重大过失，也不赔偿责任。鸡有病，赠与别人后，使别人家的鸡都死了，也不负责任。