【案情时讯】   　　北京“地王”申请楼高上拔20米 获利可能超150%   　　据《参考消息》等媒体报道：日前，2009年“地王”中化方兴公司北京广渠路15号地要调整规划的申请在北京市规划委员会的官方网站上公示，一时间引发业内质疑，矛头直指地王得主中化方兴。   　　当初与其争地的房企大呼“不公平”，媒体也欲盖弥彰地指点着土地市场的“潜规则”，而如果调整规划的申请获批，中化方兴的利润则迈上一个大台阶。   　　据悉，此次中化方兴申请调整的内容有两条：在建筑规模不变的前提下，该项目西北侧的A4-1地块，建筑控制高度拟由60米调整为80米；位于东南侧的A4-10地块建筑控制高度拟由80米调整为100米。在用地面积不变的前提下，该项目配建的体育公园位置和形状也有所调整。   　　调整规划的申请公示将进行30天。   　　北京规划委办公室负责人表示，公示后收集意见决定是否通过中化方兴的申请。   　　【专家锐评】   　　下文是最高人民法院《人民法院报》特约法治评论员、北京大成律师事务所高级合伙人师安宁律师于2010年1月25日发表在该报商事版“经济法眼”栏目的精彩点评，原题目为“北京新科‘地王’的后事处理”，在本网发表时作者又进行了相应的修正。   　　“地王”中化方兴公司申请北京规划委“修规”一事来的的确有些“诡异”，无论内幕如何但我们可以从法律的角度解析其中的权力、权利博弈关系。   　　根据国有建设用地出让制度，在宗地的出让中根据程序的不同各方参与人将享有不同的法律权利。在出让前，“招拍挂”中符合条件的各类竞购人均享有公平竞购权；成交后，竞得人享有对出让合同的履行请求权、物权登记请求权、对应的行政许可申请权、物权期待权及法定的用益物权。但出让人比较特殊，因其一般是某级政府或获得授权的行政机关，故除了享有作为出让人应当享有的出让价款取得权外，还依据建设用地管理行政法律关系而享有行政监管权；未成为竞得人的其他竞购人由于与出让合同之间具有法定的利害关系而对成交合同内容的履行享有民事监督权。现在的问题是，作为规划部门是否有权力利用规划管理裁量权而修正作为出让合同强制性条款的“规划”条件？   　　笔者的研究结论是，规划部门不仅无权修改已经被公示的出让规划条件，而且负有监督该规划条件应当被完整履行的法定义务，否则将会损害出让合同的法律效力并应当对有关利害关系人承担赔偿法律责任。   　　第一、经公示的竞购条件对民事主体和行政主体具有同等的约束力   　　根据有关出让制度规定，无论是采取“招拍挂”何种形式出让国有建设用地，被出让的宗地面积、界址、空间范围、现状、用途、使用年期、规划指标要求、开工和竣工时间以及其他有关事项等均是出让合同的必备条件；中标通知书或者成交确认书对出让人和中标人或者竞得人具有同等的法律效力。出让人改变竞得结果，或者中标人、竞得人放弃中标宗地、竞得宗地的，应当依法承担责任。   　　必须注意的是，在我国的立法体系中无论是拍卖法还是招投标法等都是规范合同成立的一种特殊立法，其属于合同成立制度体系的特别法。   　　第二、规划行政裁量权无权实质性地修正竞购条件中的规划要求，否则将构成对行政权的滥用   　　新修订的规划法自2008年1月1日起施行。该法明确规定，在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。   　　城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。   　　如果规划条件未被纳入国有土地使用权出让合同的，则该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。   　　可见，北京市规划委员会不仅无权擅自修改经过公示的具有公信力的出让规划条件，而且必须监督出让部门切实按照规划条件履行出让合同，否则有关利害关系的有关民事主体可以申请确认出让合同无效。显然，作为设定出让条件参与者之一的北京规划委在该事项上并不享有“自由”裁量权。北京规划委办公室负责人公开表示，公示后收集意见决定是否通过中化方兴的申请。笔者认为，这是个危险的信号。这是北京市规划委有可能实施有步骤的违法措施的一个前兆。   　　第三、规划行政裁量权的底线是不得对有可能被用以规避商业风险的请求给予特别支持。   　　中化方兴公司不惜血本，哄抬地价，一个新“地王”横空出世。此举本质上是一个典型的商业行为，对此所产生的商业风险应当推定其已经有了充分的承受力。“地王”的频繁诞生，不仅无形中加大了金融业风险和地产业的商业风险，而且不利于民生的改善，对当下中国过热的房地产市场无异于火上浇油。“地王”申请修改经依法审定的出让规划条件，显然不是出于公共利益而是为了规避土地开发成本的暴增所带来的不利商业后果。如果北京市规划委为此而擅自修改经公示的规划条件，显然不仅不利于打击和抑制“地王”对房地产市场带来的消极影响，而且更为深远地影响到了“民生”问题。不可否认的是，如果修改规划一旦实施，无疑是对当初与“地王”同台竞价的保利地产、SOHU中国等竞争者所享有的公平竞争权的侵犯。因为，“修规”等于单方面降低了中化方兴公司的竞购条件，这显然是一种破坏市场秩序规则的不良行政行为。   　　退一步讲，即便北京市规划委经公开听证后认为确需修改规划的，也应当听取具有法定利害关系的其他竞购人及具有相邻关系权利各权利主体的意见；对因该“修规”而给利害关系人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。   　　当然，如果目前的“修规”事件一旦被证明是一个出让前就被设定好了的“内幕交易”条件的话，则其显然已超出了一般行政法律关系和普通民事法律关系所调整的范畴了。   　　【背景链接】   　　各方质疑：政府与中化方兴关系不一般？   　　2009年6月30日，中化方兴作为一家不知名的房企在与SOHO中国、保利等地产大鳄的厮杀中显得异常勇猛，其公司代表盖建高始终一脸微笑目视前方只管举牌，最后以超过1.5万的楼面价斩获地王后却对媒体表示，价格不算高，在预算范围内。   　　这句话让其他房企为之错愕。而时至今日，大家才恍然明白，原来盖建高另有他法增加利润。   　　对此，《华夏时报》表示，“事实上，从挂牌到出让，再到现在调整规划，自始至终都显示出了广渠路15号地与中化方兴不一般的关系”，“标书已经出售，规划已经写入标书中，就与价格、成本等挂上了钩。当拍卖成功后，政府与开发商签的土地出让合同是具有法律效力的。无论政府还是开发商，都不能修改土地出让协议。而政府作为土地出让的甲方，如果批准修改的申请，就是违约了。”   　　专家测算：地王若建LOFT获利可能超150%   　　尽管此次调整方案将建筑规模不变作为前提，但美联物业张大伟认为，其如果将原来的普通平层住宅盖成LOFT（主要指一户居室中层高达到4米以上，可以分两层），获利将超过150%。   　　据张大伟分析，60米高的楼盘基本在20层左右，而现在增加到80米，在建筑面积不变的情况下，也就是说其中的一半可以设计成标准层不高于4.9米的LOFT。而该地块除去1.5万平方米的廉租房，50%都可以建成不高于4.9米的LOFT。   　　由于一般的LOFT都比平层价格高60%左右。按照周边房价计算，每平方米的LOFT售价可达到4.5万，以此推算，仅26万平方米的商品房住宅中，13万平方米按3万单价销售可获得39亿，另13万平方米的LOFT可按4.5万单价销售获得58.5亿。   　　这样一来，该项目总值可能超过110亿，获利将超过150%。   　　业内分析：地王改建土地市场疯狂的理由   　　美联物业市场研究部认为，虽然大部分土地拍卖以后都会有细节修改，但是地王如此大的变动，可能使得很多以后再拍地的企业将这一因素考虑进去，会进一步加剧土地市场的炒作。拍地企业将更加没有限制。   　　而另外一位不愿透露姓名的业内人士则认为，之前北京就存在高价地出让后，开发商又想方设法调整规划的事。这是眼下很多“地王”大家都觉得价格太高，却总有人敢出价的原因之一。     师安宁  北京大成律师事务所高级合伙人
中华全国律师协会民事专业委员会委员
最高人民法院《人民法院报》特约法治评论员
交流信箱：shianninglaw@126.com

【作者简介】
师安宁，北京大成律师事务所高级合伙人。