我国现行《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”这条总的原则明确了我国国家赔偿归责原则是违法归责原则，这一归责原则存在众多弊端已成学界共识，主要有以下几个方面：
第一，违法归责原则中的“违法”的含义没有明确的界定，理论上对“违法”的广义解释在实践中却被转化为狭义的“违法”，这就造成了一些应当属于国家赔偿范围的，却以此逃脱了国家赔偿。理论上主张国家赔偿归责原则是违法归责的学者一般都认为违法的含义是广泛的，既包括了明确违反成文规范的情况，也包括了法的原则和精神；既包括了作为性违法，也包括了不作为性违法；既包括了法律行为违法，也包括了事实行为违法。这种解释无疑有利于受害人的权益保护。但其毕竟只是理论上的解释，并不具有法律效力。对于国家赔偿法中规定的“违法”，在实践中往往被理解为“国家侵权主体的行为违反了法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的明确规定”。实践中出现的狭义解释，就把大量应当属于国家赔偿的事项排除在国家赔偿的范围之外，严重影响了对当事人权益的保护。
第二，狭义违法归责不能完全包括国家机关及其工作人员过错情况下的责任问题，不符合一般的侵权责任原理。实践中“狭义违法归责”的理解，导致了大量“有过错，而无所谓违法”的情况得不到国家赔偿。从各国行政法及其原则来看，国家机关行使职权的行为，不仅仅是要合法，而且还必须正当、合理，不得违背公平正义原则。现代社会，法律给国家机关赋予了较大的自由裁量权。在这种自由裁量范围内，国家机关的行为也完全可能悖法而行、逆权而行，国家机关工作人员行使职权的行为，在合法的范围内和形式下，完全可能出现懈怠、漫不经心、漠不关心、加重损害等。也就是说，国家机关工作人员在合法的形式下，是可能存在故意或过失的。这种过错，同样为法的原则与精神所不容，同样会给公民、法人权益造成损害。而违法归责原则没有概括过错的范围，使得相当一部分应当赔偿的事项被不合理地排除在外。
第三，违法归责原则不能科学地反映和概括国家赔偿事项的全部特征和内容。首先，违法责任原则不能解决滥用自由裁量权下的国家赔偿问题，法律规定范围之内的行政裁量往往只是一个是否超过必要的“度”的问题，即是否明显不当，它与是否违法没有多少关联。其次，违法责任的原则不能解决公有公共设施致害所引起的国家赔偿问题，公有公共设施的设置及管理往往并不能单纯地通过是否违法来衡量其承担责任与否，在更多的时候，这类责任承担的前提是公有公共设施的、管理者是否已经尽到了必要的注意或防护义务。第三，违法责任原则排除了合法行为致害的国家赔偿责任，国家对国家机关及其工作人员的合法行为所造成的损害通过补偿的方式救济，这就形成国家补偿制度。违法责任原则是以现存的法律规范为依据，而法律规范不可能对社会生活中的一切问题都予以规定，当法律规范对国家机关及其工作人员的某一行为没有作规定时，其行为就不能作违法或合法的推定，当这一行为给受害人造成损害时，如果从国家赔偿或国家补偿两方面都不能获得救济是不合理的。第四，违法原则无法解决共同侵权等情况下的责任分担问题。在行政赔偿实践中，往往会出现多个行政机关共同侵权的情况，此时，单单依靠违法原则就无法分清各个机关应承担赔偿责任的大小。此外，当受害人本身也存在过错时，就难以区分侵权行政机关和受害人之间的责任分担的比例；而当具体的公务人员本身存在故意或重大过失时，也需要根据其过错大小对其进行追偿，违法原则显然不能区分行政机关与公务人员之间的过错比例，因而难以分清行政机关与公务人员各自的责任分担。可见，由于现行立法所确定的违法原则排除了过错的因素，因而使得不同的侵权机关之间、侵权行政机关与公务人员之间、侵权行政机关与受害人之间的责任分担问题无法获得有效解决，往往在事实上加重了国家的负担。最后，“即便是行政机关的行为，除法律行为和强制性行为以外，也还有事实行为和柔性行为，如行政指导行为、行政合同行为等。由这些行为引起的国家赔偿，都不仅仅是一个违法原则所能概括的。”
我国的行政赔偿应确立何种归责原则？笔者认为，对于这一问题的解析必须首先明确两个前提：一是要适应世界范围内归责多元化的趋势，以更有利于保护相对人权益；二是要注意对相关学术传统的继受，遵守基本的学术研究规范，天马行空般地任意创设并不可取。由此，笔者认为，我国的行政赔偿应确立包括违法归责原则、过错归责原则和无过错归责原则在内的归责体系。可以考虑以违法或者过错归责原则为主，以无过错归责原则为辅。
对于违法归责原则，首先要对“违法”的涵意予以明确，可以考虑对违法作扩大的解释，即违法应当包括违反法律规范的具体、明确规定，以及违反法律规范的原则、精神和目的等实质性违法。违法原则可适用于国家机关职权行为以及相关的事实行为，抽象行政行为等。但抽象行政行为的国家赔偿只包括规章以下的其他规范性文件这些不具有“法”的性质的抽象行为。对于违法原则不能解决的问题，可以适用过错原则，如自由裁量权的正当行使问题、事实行为缺乏法律规定的问题以及行政机关柔性行为的非法律调整内容的问题等。对于行政机关这种不违法但有过错的行为适用过错原则。违法与过错双重标准的分别运用，弥补了违法归责标准的不足，增加了对国家机关工作人员执法主观因素的要求，加大了国家机关的责任负担，更有利于受害人获得赔偿。针对一些特殊的国家侵权行为，如公有公共设施致人损害的赔偿责任可以适用无过错原则（危险责任原则）。对于合法行为的国家补偿责任形式也适用无过错原则。当然，无过错原则不能一般适用，其适用范围法律必须作出明确规定。
江西省莲花县人民法院 易绮丽
