案例二是白某诉县政府不履行法定职责案，案情是白某持有一片宅基的使用证（蓝皮，因没有发证日期，已无法律效力），而村委会又将该片宅基划给了其他人，因此，白某要求县政府对该片宅基进行确权。县政府迟迟不予答复，白某起诉到法院要求县政府作为，法院经庭审质证，判决县政府两个月内履行法定职责。因县政府在法定期限内不履行法院判决，白某申请法院强制执行，在执行过程中，县政府作出不予受理决定书，经复议，市政府决定维持。白某没有对政府的不予受理决定起诉，而是起诉县政府不履行土地确权的法定职责。
在这两起行政不作为案件中，行政机关到底作为了没有？是否真正的行政不作为？什么是行政不作为？一连串的问题促使我对行政不作为进行彻底的思考。
一、行政不作为的概念
关于行政不作为的概念，我国现行法律规定的不是很明确，在行政诉讼法和行政复议法中也仅仅规定了某些行政不作为的具体表现形态。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第27条、第56条，则首次将行政不作为以专门的法律术语形式予以规定，但是并没有对行政不作为做过多的解释。通过翻阅其他书籍，结合审判实践，笔者认为，行政不作为是指行政主体不履行法定职责，并且在程序上没有明确意思表示的行政行为。它包含以下五层含义：
1、行政主体必须负有某种特定义务，即行政主体必须负有 某种被期待的义务，这种被期待的义务来自一定的法律规定和法律事实。
2、行政主体未履行的是具体的法定作为义务。具体的法定作为义务与抽象作为义务相对应。抽象的法定作为义务有待于当事人的申请或者行政主体主动的依职权行为而转化为具体的法定作为义务。
3、行政主体必须具有履行相关法定义务的能力，这是行政不作为存在的前提。如果行政主体不具有履行法定义务的能力，法律当然不能强制要求其承担不作为的法律后果。
4、行政主体未履行特定义务。所谓未履行，是指根据自身条件能够履行而出于故意或过失没有履行的情形。
5、行政不作为具体表现为程序方面的不作为。程序方面的不作为是指行政主体对当事人的申请没有作出实体决定的行为，既包括没有作出任何明确的意思表示，也包括没有完成一系列的程序行为，尤其包括未完成具有实体决定性质的最后行为。如果在程序方面积极作出或完成了一系列的动作，如对当事人的申请已给予答复或作出了最后的实体决定，无论其内容是肯定或否定的，都是行政作为。程序方面的不作为还表现为没有遵守一定的时限规定。如果期限尚未届满，则不构成不作为。
二、行政不作为的表现形式
行政不作为是行政主体不履行法定职责的消极的行为方式，其表现形式有：
1、拒绝履行法定职责。拒绝履行法定职责是指行政机关明确表示拒绝履行法定职责的行为。该行为不必然构成行政不作为，我国学界对此问题存有争议，正因为拒绝履行法定职责的表述容易引起争议，我国现行立法已经舍弃了拒绝履行法定职责的表述，也就是放弃了不作为的“形式标准”，而采用了“实质标准”。我国行政复议法规定行政不作为时没有使用“拒绝履行法定职责”的表述，而是代之“没有依法履行”。“没有依法履行”包含的内容既可以是形式上的不作为，也可以是实质和内容的不作为；只要相对人认为符合法定条件，行政机关没有依法予以办理或履行的，就构成了行政不作为。
2、不正确履行法定职责。不正确履行法定职责是指在法律对如何履行法定职责没有明确规定的情形下，行政机关采取了与法定职责的要求不相符合的方式处理相关的行政事务，其结果导致法定职责实际上的不履行。不正确履行法定职责是对依法履行法定职责的实质性违反，是行政不作为的一种表现形式。
3、拖延履行法定职责。拖延履行法定职责是指行政主体超过了法定的或合理的期限，仍未履行法定职责。拖延履行法定职责属于行政不作为最为常见的一种表现形式，其严重影响了政府机关的形象和行政效能，侵犯了相对人的合法权益。
应当把拖延履行法定职责与迟延履行法定职责相区别。迟延履行法定职责是指行政机关虽然履行了法定职责，但超过了法定的或合理的期限，并且对相对人的合法权益造成了一定的损害或影响。迟延履行法定职责与拒绝履行法定职责、拖延履行法定职责是有区别的，后两种情形都是没有履行法定职责，而迟延履行法定职责虽然超过了法定的和合理的期限，但最终还是有履行法定职责的行为，因此迟延履行法定职责应当属于行政作为违法，而不属于行政不作为。
4、不完全履行法定职责。不完全履行法定职责是指行政主体虽然有履行法定职责的行为，但没有全面、完整地履行法定职责，只是部分履行。不完全履行法定职责有时与不正确履行法定职责有交叉，也是一种行政不作为地表现形式。譬如上述的案例一刘某诉乡政府行政不作为案，乡政府受理刘某的申请后进行了调查取证，却没有作出最后的实体决定，这就是典型的不完全履行法定职责。
5、疏于履行法定职责。就是说，行政机关没有依法履行法定职责不是出于故意，而是由于疏忽大意，工作责任心不强等过失造成的。例如，行政许可批准机关把许可申请人的申请材料随意堆在一边，由于疏忽大意而丢失，以申请不符合法定条件为由作出不予许可的决定。这是在依申请的情况下行政机关的不作为。
根据以上分析，上述的案例二显然不属于这几种行政不作为的表现形式，因为案例二的被告行政机关作出了最后的实体决定，在程序方面作出了明确的意思表示，针对原告的申请，给予了积极的答复。即使该具体行政行为未在法定期限内作出，也不属于行政不作为，应属于上述的迟延履行法定职责。作出的否定性答复在法理上属于一种明示拒绝行为。明示拒绝行为不属于行政不作为。行政实体行为和行政程序行为是具体行政行为的两个不可分割的方面，其中实体内容只能通过程序行为来实现。行政机关在程序内容上可以表现出“作为”与“不作为”两种不同方式，如对公民的申请作出登记并作出了有实体效果的行为，这就是程序上的作为；而对公民的申请不予理睬，则是程序上的不作为。一旦行政机关在程序方面表现出不作为形态时，就必定在实体内容上没有任何法律效果可言，因而必定是行政不作为。但是如果已经在程序方面表现出积极地作为，在相应的实体内容上则可能出现同意或拒绝的两种可能。行政机关在程序方面的一系列行为是行政行为的外在表现形式和存在状态。明示拒绝行为既然在程序方面已经表现出了积极的作为状态，它就应该是一项行政作为行为。实质上，在程序方面表现出作为而在实体内容方面表现出明示拒绝，也是行政机关履行法定职责对公民申请作出合法处置的表现之一。
通过对行政不作为的概念和表现形式的分析，行政不作为的违法性是毋庸置疑的。行政不作为的违法性使其具有侵权性，是对相对人合法权益的侵犯，应承担相应的法律责任。近年来，随着我国行政管理体制改革和政府职能转变，行政机关不履行法定职责的不作为现象日益突出，社会各界对此反映强烈。因为行政不作为的违法性导致其具有可诉性，依据我国行政诉讼法与最高人民法院《解释》的规定，行政不作为属于人民法院行政诉讼受案范围，我国行政诉讼法第11条第4项至第6项对行政不作为案件的收案范围作了规定：（1）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（2）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（3）认为行政机关没有依法发给抚恤金的。在我国行政复议法第6条第8项至第10项也规定了三种行政不作为的情形：一是认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记等事项，行政机关没有依法办理的；二是申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；三是申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的。其实，行政不作为案件远不止上述规定的几种情形，随着社会的进步和发展，侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行政案件将越来越多，将来行政诉讼法修改时，应将行政机关所有不履行法定职责的案件，都纳入人民法院行政诉讼的受案范围。
河南省清丰县人民法院 曹青次
