一种特殊的“中外合资”案例       某外商独资企业吸收当地5名中国自然人的资本，并签有投资协议。后该外商投资企业因经营不善而导致清算，该5名自然人投资者认为其“投资”没有得到中国主管部门的批准，故该投资无效，要求按照“借款”性质处理，并由外商投资者返回投资本金及利息。外商投资者反对这种要求，认为其性质为“投资”无疑，从而在实质上形成了“中外合资”的法律关系。既然是“投资”就应当承担风险，不应当要求该外资企业承担返本付息的责任。       笔者认为，要解决上述问题必须厘清我国有关投资管理制度的立法精神实质，而不是仅仅局限于对个案之中的“投资”与“借款”之争。       第一，我国对国民投资和外商投资实行不同的管理制度。对国民国内投资，除涉及国家产业政策需要进行行政许可（即行政审批或行政监管）的外，对一般的公司与自然人之间的投资关系实行以合同法为基础的契约自由管理的原则。       在此体系下，投资者与公司之间既可以按照公司法设立股东性投资关系，也可以按照合伙制度设立合伙性投资法律关系，同时也可以设立合同性法律关系或合作性法律关系。无论是哪一种投资类型，只要不违反国家的有关强制性产业政策，则均是合法有效的，且如果是股东性投资法律关系，则不得以是否在工商部门进行“登记”为判定其是否有效的“标尺”。亦即，如果进行了工商登记，则成立“显明”投资；如果未进行工商登记，则成立“隐名”投资，且隐名投资者有权通过行使“显名化”权利而使得其股权得到司法确认和工商登记的公示。       第二，我国对外商投资实行严格的行政许可制度和外汇监管制度。       外商在我国投资既有利益也有弊端，利益是其可以享有许多优惠政策，弊端是其许多投资行为受到严格的审批制度的控制，近期在合伙企业领域对外商投资的开发是一种特例。这些控制包括投资方向、产业领域、股东身份、股权结构、投资进度、投资额度、外汇调入与调出的管理等等。尤其是在“资本”领域，根据外商独资企业法实施细则第十七条规定，外资企业的分立、合并或者由于其他原因导致资本发生重大变动，须经审批机关批准，并应当聘请中国的注册会计师验证和出具验资报告；经审批机关批准后，向工商行政管理机关办理变更登记手续。其第二十二条规定，外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。这些法律制度是对外商企业的资本结构进行监管的直接依据。       实行上述监管制度的价值在于维护国家经济健康发展等公共利益，因为一个国家利用外资的额度及程度直接关系到国家产业政策的调整方向，关系到对国民经济健康度的评判，关系到国民经济结构的国际性评价问题，关系到资本市场投资者的信心指数问题等。但中国的外资利用水平一直以来在国际上存在着被“质疑”的色彩，原因之一就是中国有许多虚假外资企业，这些披着“外资”之名的企业实为内资企业，他们享受着国家的优惠政策但实际上并没有引进外国资本和先进技术，所以其实际上是规避中国法律和产业政策的产物。       第三，中资对外资企业的再投资必须遵守企业转制制度。       根据上述制度及我国对外商企业转型的实务操作来看，并不是说国内国民不能向外商投资企业进行再投资或后续投资，而是说这种投资必须纳入行政许可的范畴，否则其投资行为“不发生”法律效力。当一个外商独资企业吸收了国内投资时，其企业及资本类型应当经原商务部门审批而转制为中外合资或合作企业；当一个外商合作或合资企业以及外商独资企业中的“外商”完全退出后，应当将“外资企业”的法律形态转制为“内资企业”，并且要完成工商登记变更义务。       应当注意的是，如果中方投资者不进入外资企业的内部管理体系或内部股权结构体系，而只是进行平等主体之间的项目合作或商务合作的，则无需对外资企业进行转制。       第四，外商投资企业中是否成立中国投资者进行“隐名投资”的法律空间       根据外商独资企业法第八十一条规定，外资企业与其他公司、企业或者经济组织以及个人签订合同，适用《中华人民共和国合同法》。根据公司法第二百一十八条规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。       可见，国内投资者可以与外商投资企业进行合同制“投资”，但这种“投资”严格来讲，有的属于投资性质的，有的属于商业交易性质的行为，并不是都属于“投资”。要成为有效投资必须遵循外商投资管理的除外规定，鉴于我国对外商管理的行政许可制度和监管制度的存在，因此在外商投资领域不能存在“隐名投资”的法律空间，而只能通过相关的审批制度使之“显名化”和合法化。       回头看文章开始的案例。       第一，“投资”的性质是本质意思表示。       笔者认为，5名中国自然人的行为本质及其真实意思表示当然是“投资”而不是“借款”，但其又不是合法、有效的投资。这样就给了法官一个难题，因为其存在一个冲突：即如果按照“借款”处理，显然与当事人之间的真实意思表示相矛盾，如据此以“借款”性质认定并判令将其归还中方投资者则必然会产生外商投资者难以信服的法律与社会效果，并有可能产生对中国法律的合理性和司法的公正性的质疑；如果按照“投资”进行处理，则又与中国的国内法关于对外商投资监管的强制性制度相冲突的问题。因为，5自然人与外商在实施投资和吸收投资时对此类行为是需要经过中国政府审批的规定是明知的，但其却用“隐名投资”（即逃避审批情形下的内部投资）的方式规避了这一规定。如果司法裁判确认了这种投资的有效性，则等于直接确认了外商与中方投资者对中国法律规避行为的有效性，这显然不是中国司法机关所应为的。       第二，合理的处置方式       笔者认为，对此类案件应在实体上确认此种投资的非法性，但在程序上必须理顺。合理的方式是，应当按照证据规则第35条的规定，即如果当事人认定的法律关系及其效力与人民法院所认定的不一致的，法院应当履行“释明”义务，告知原告应当改变诉讼请求。即本案的原告不应以“借款”法律关系的确认为由来要求资本返回，而应当提起违规投资法律关系的确认之诉，以该投资违反有关外商投资的规定为由而要求确认其投资行为“不生效”（未经审批的，是不生效而不是无效），并借此要求退出投资，但双方应对各自存在的过错承担法律责任。       之所以要履行上述释明程序，是因为首先要正确认定双方的法律关系之性质，既不能对“投资”的性质进行回避，从而引发外商对公正司法的“疑虑”；也不能对中方投资者错误的“借款”诉由给予不当的支持，从而使得其任意“曲解”自己曾经的真实意思表示。因此，只有将双方的投资性质进行本位回归，才能再确认其法律效力——有效、无效、生效或不生效等法律状态。再根据效力确认结论进行责任分配，这样才能做到程序合法，实体公正。       第三，正确处理好此类案件的指导价值       如果各地确有大量的诸如此类的“虚假”外商投资企业的话，则本案的上述处理方式具有重要的指导性作用。本案的处理方向应当使得中外投资者明确：即如果各投资方仍然坚持“投资”意愿的，则应当积极完成行政审批程序或企业转制程序，将外商独资企业转制为中外合资企业，使之投资行为成为合法有效的投资；如果怠于完善或继续规避中国法律的，则一旦发生纠纷后，此类“投资”将被确认为“不生效”法律状态。这对真实投资者或外资企业来讲都是不利的，从而引导他们遵守中国法律的积极性。       当然，对外资企业方面也应当进行释明，即如果认为其“信赖利益”受到损害的，则应当由其提出有关诉讼请求和证据以便法院进行依法审查，再根据各方对证据与法律的运用情况进行合理的裁判。这也说明，法官及时而合理地运用司法释明权在司法实务中是非常重要的。

【作者简介】
师安宁，北京大成律师事务所高级合伙人。