何志远
澳门大学中葡翻译学士、中文法学士、葡文法律硕士研究生
一、引言
澳门公共行政体系内所有公务员及服务人员均受纪律制度约束，换句话说，公务员及服务人员必须对本身作出之违纪行为向上级负纪律责任；而违纪行为是指作出违反一般或特别义务的过错事实，上级针对下级的过错事实而提起的程序称为纪律程序，目的是对下级的违纪行为作出追究，故纪律程序是一种管理公务员行为的手段。在纪律程序中，自控诉书作出一刻起，违纪事实及应作出的处分便确定下来，嫌疑人此际便可针对违纪事实及处分作出有效的反驳；然而，在作出最后决定(decisão final)时，命令展开纪律程序的实体可否在未通知嫌疑人的情况下，以控诉书所载事实为基础而随意更改拟科处的处分？倘可以更改，是否必须遵循辩论原则？这就是本文拟讨论的问题。
二、纪律程序的法律性质
从职能性质角度来看，大致上可将澳门公共行政体系内的公务员〔1〕分为文职人员及军事化人员，他们分别受不同的纪律制度约束，经十二月二十一日第87/89/M号法令核准之《澳门公共行政工作人员通则》所规范的对象是各行政机关的公务员及服务人员，且候补适用于军事化人员〔2〕，故该通则属一般制度；而经十二月三十日第66/94/M号法令核准之《澳门保安部队军事化人员通则》则仅适用于保安部队的军事化人员，因此属于特别制度。
上述两部通则在纪律事宜方面的条文及所奉行的法律原则均源自刑事法例，刑事法例所规定的加重情节、减轻情节、阻却情节、责任的排除与解除、提起程序的时效、保障嫌疑人权利等机制均一一在纪律程序流程中得以体现。然而，纪律程序是一个独立于刑事诉讼程序的程序，换言之，每当在纪律程序的调查阶段发现有关事实触犯了刑法，则不妨碍以该等事实为依据提起刑事诉讼程序。
三、法律定性变更与嫌疑人权利的保护
一）法律定性变更的可行性
在对纪律程序作了初步介绍后，现进入本课题的讨论焦点：第一，在纪律预审程序结束后，命令提起纪律程序之实体在控诉书所载的事实维持不变的前提下，可否变更控诉书所载事实的法律定性(qualificação jurídica)？第二，如可以更改，是否必须通知嫌疑人及听取嫌疑人的意见？综观上述两大通则所规定的纪律制度，对此问题均没有规定；根据经八月三日第 39/99/M号法令核准之《民法典》第9条第1款的规定，法律无规定之情况，由适用于类似情况之规定规范〔3〕。一如所述，纪律制度的精神系源自刑事法例，再者，按照终审法院二零零零年二月十六日第5/2000号合议庭裁判的精神，由此可以得出结论，刑事诉讼法例可类推适用于《澳门公共行政工作人员通则》中所定的纪律程序。
在刑事诉讼程序中，基于审检分立原则，法院的审理权力范围由作出控诉（或起诉）一刻起便确定下来，控诉批示或起诉批示所载的事实就是审理的标的。对于在控诉书所载事实不变的前提下，可否变更该等事实的法律定性这一问题，葡萄牙法学界对此意见不一，尚未完全达成共识。1929年《刑事诉讼法典》第447条规定：“法院可对嫌犯被控诉的违法行为科处不同于起诉批示的处罚，即使科处更重的处罚亦然，但仅以违法行为的构成要件系载于起诉批示或等同者的事实为限。”当时的立法者取向是法院可对载于起诉批示的事实的法律定性作出变更（即使是对嫌犯不利的变更），BELEZA DOS SANTOS支持上述论点，他指出：“大家要清楚知道，对于起诉批示所载的事实的法律定性，终局判决具有自主性的原因。只要该等事实系载于控诉书内，嫌犯是可以对该等事实作出防御；并非以未载于控诉书内的事实控诉嫌犯而令其吃惊……因起诉批示的事实的错误法律定性而使嫌犯受益是不合理的，同样，约束法官对事实的法律定性的自由亦是无稽。”〔4〕然而，在学理上有多方意见认为该规定违宪，G.MARQUES DA SILVA认为如果嫌犯被一条有别于起诉批示所指的法律指控，而没有机会就该法律的适用而陈述事实及法律上的理由时，意味着审检分立原则及辩论原则遭到严重破坏。
然而，1987年《葡国刑事诉讼法典》及1996年《澳门刑事诉讼法典》没有类似于第447条的规定，1996年《澳门刑事诉讼法典》只规范了事实的变更(alteração de factos)问题，没有对法律定性的变更作出明确规范：
“第一条
（定义）
一、 为着本法典之规定之效力，下列各词之定义为：
……
ｆ）事实之实质变更：引致将一不同之犯罪归责于嫌犯或引致可科处之制裁之最高限度加重之事实变更；
第三百三十九条
（控诉书或起诉书中所描述事实之非实质变更）
一、 如在听证过程中得出结果，使人有依据怀疑发生一些事实，其系对案件之裁判属重要，但在起诉书中未描述，又或无起诉时，在控诉书中未描述，而对起诉书或控诉书中所描述之事实不构成实质变更者，则主持审判之法官依职权或应声请将该变更告知嫌犯，并在嫌犯提出声请时，给予其确实必需之时间以准备辩护。
二、 如变更系因辩方所陈述之事实而产生，则上款之规定，不适用之。
第三百四十条
（控诉书或起诉书中所描述事实之实质变更）
一、 如在听证过程中得出结果，使人有依据怀疑发生一些事实，其系在起诉书中未描述，又或无起诉时，在控诉书中未描述，而对起诉书或控诉书中所描述之事实构成实质变更者，则主持审判之法官将该等事实告知检察院，该告知之效力等同于提出检举，以便检察院就新事实进行追诉；在正进行之诉讼程序之判罪上，不得考虑该等事实。
二、 如检察院、嫌犯及辅助人同意就新事实继续进行审判，且该等事实并不导致法院无管辖权，则上款之规定，不适用之。
三、 在上款所指之情况下，应嫌犯之声请，主持审判之法官给予嫌犯不超逾十日之期间以准备辩护，并在有需要时将听证押后。”
这样，葡国法律界对于法律定性变更问题进行了广泛讨论，G.MARQUES DA SILVA〔5〕认为条文只规范了事实的实质或非实质变更，故不能作出法律定性的变更，但该作者有所保留，认为如果法律定性的变更不会影响嫌犯对行为不法性的认识，即规范之间存在特殊关系，则可作出变更，但须给予时间进行答辩。而FREDERICO ISASCA〔6〕及 A.Q.DUARTE SOARES〔7〕一致认为新《葡国刑事诉讼法典》没有规范法律定性的变更，故可随意变更。MARIA JOÃO ANTUNES〔8〕认为该漏洞应透过类推适用事实之非实质变更的规定填补，以便有效保护嫌犯的辩护权；TERESA BELEZA〔9〕亦持同一见解，她指出《葡国刑事诉讼法典》的行文将事实之非实质变更与法律定性之变更作出了逻辑上的区分，并进一步建议在《葡国刑事诉讼法典》第358条〔10〕增加一款关于类推适用的规定，最后葡国立法者采纳上述观点，透过八月二十五日第59/98号法律修改《葡国刑事诉讼法典》，在第358条增加一款：“当法院变更控诉或起诉批示所载的事实的法律定性时，第一款的规定相应适用之。”这样便解决了学理上及司法见解上对该问题的争论。
然而，1996年《澳门刑事诉讼法典》并没有跟随葡国作出相应修改，故漏洞依然存在。澳门司法界倾向于MARIA JOÃO ANTUNES的做法，以类推适用事实之非实质变更的规定填补漏洞〔11〕，理由在于法律定性之变更在性质上是属于非实质性的变更，因为最终是以控诉批示或起诉批示所载的事实为依归对该等事实给予不同的法律定性；此外，事实的实质变更的情况与法律定性之变更的情况格格不入。因此，1996年《澳门刑事诉讼法典》第339条第1款的规定类推适用于法律定性之变更的情况〔12〕。
二）嫌疑人权利的保护
对于不论是民事诉讼双方当事人或刑事诉讼程序中的嫌犯来说，辩论原则是他们在诉讼法律关系上的权利的最重要体现，是贯穿诉讼法例的一项大原则。经十月八日第55/99/M号法令核准之《民事诉讼法典》第3条第3款的规定：“在整个诉讼过程中，法官应遵守以及使人遵守辩论原则；在当事人未有机会就法律问题或事实问题作出陈述时，法官不得对该等问题作出裁判，即使属依职权审理者亦然，但明显无需要当事人作出陈述之情况除外。”透过双重补足〔13〕（dupla subsidiariedade）适用的机制，辩论原则亦适用于纪律程序。
至于作出法律定性的变更，是否须遵循辩论原则？我们须分开两种情况来讨论，第一：作出不利于嫌犯的法律定性的变更（较重的处罚）；第二：作出有利于嫌犯的法律定性的变更（较轻或相同的处罚）。前者，法官必须听取嫌犯的答辩；后者，原则上应听取嫌犯的答辩，因为嫌犯只是针对起诉批示或控诉批示所载的事实及所适用的法律进行防御，如果在审判阶段中，法官有另类见解而更改所适用的法律，即使是适用处罚较轻的法律，那么，嫌犯之前所作的防御是徒劳的。然而，MAIA GONÇALVES〔14〕则不十分同意，认为如果起诉批示或控诉批示所适用的罪状与在判处中所适用的罪状之间存有一种特殊关系，且后者较前者为轻时，例如由故意犯罪改为过失犯罪；加重犯罪改为普通犯罪；巨额盗窃改为普通盗窃；抢劫改为盗窃；故意杀人或侵害身体完整性改为过失杀人或侵害身体完整性；强奸改为性胁迫；这样当法官作出有利于嫌犯的法律定性的变更（较轻或相同的处罚）时，不一定要通知嫌犯〔15〕，因为嫌犯已知悉该等罪状的构成要素并作出防御。
四、结论
在纪律程序实践过程中，出现以下漏洞：命令展开纪律程序的实体可否变更控诉书所载事实的法律定性？如可以变更，是否必须通知嫌疑人；这问题与命令展开纪律程序的实体的“审理权力(poder de cognição)”有直接关系，一方面，我们必须尊重法律赋予该实体的“审理权力”；另一方面，该“审理权力”的范围亦值得关注，因为可以肯定的是，该权力范围不得在损害到嫌疑人利益的情况下作无限延伸，故应在无损两者利益的前提下取得平衡；其中一种可行的解决方案就是，命令展开纪律程序的实体可作出有利或不利于嫌犯的法律定性的变更（较轻或相同的处罚），但必须遵守辩论原则。
定稿于2005年5月13日
未经作者同意，不得转载，不得删改。
e-mail:ccuho@yahoo.com
注〔1〕经十二月二十一日第87/89/M号法令核准之《澳门公共行政工作人员通则》第2条第2款所指者。
注〔2〕见12月30日第66/94/M号法令核准之《澳门保安部队军事化人员通则》第256条。
注〔3〕然而，对于《澳门保安部队军事化人员通则》而言，无需作出类推适用，因为该通则第256条明文规定刑事诉讼法例为补足法律。
注〔4〕BELEZA DOS SANTOS, A sentença condenatória e a pronúncia em processo penal, 刊于 Revista de Legislação e Jurisprudência, 第63期，第385页及后续页。
注〔5〕G.MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, Editorial Verbo, 1994, III, 第269页及后续页。
注〔6〕FREDERICO ISASCA, Alteração substancial dos factos e sua relevância no processo penal português, Livraria Almedina, 科英布拉, 1995年, 第100页至第110页。
注〔7〕A.Q.DUARTE SOARES, Convolações, 刊于 Coletânea de Jurisprudência do STJ, 第二期, 第三卷, 第20页。
注〔8〕MARIA JOÃO ANTUNES, Tráfico de menor gravidade-Alteração da qualificação jurídica dos factos-direito de defesa, em Droga, Decisões de Tribunais de 1.ª Instância, 1993, comentários, 司法部灭毒计划暨协调办公室, 里斯本, 1995年, 第297 页至第 298页。
注〔9〕TERESA BELEZA, O objecto do processo penal: o conceito e o regime de alteração substancial dos factos no Código de Processo Penal de 1987, 刊于 Apontamentos de Direito Processual Penal, AAFDL, 1995年, 第三卷, 第88页至第106页, 及 As variações do objecto do processo no Código de Processo Penal de Macau, 刊于《澳门法律学刊》, 1997年, 第四卷, 第一期, 第45页。
注〔10〕相对应于1996年《澳门刑事诉讼法典》第339条。
注〔11〕根据《民法典》第9条第1款及第2款的规定结合《澳门刑事诉讼法典》第4条的规定。
注〔12〕见终审法院二零零一年七月十八日第8/2001号合议庭裁判。
注〔13〕《澳门民事诉讼法典》补足适用于《澳门刑事诉讼法典》，而后者亦补足适用于《澳门公共行政工作人员通则》。
注〔14〕MAIA GONÇALVES, Código de Processo Penal Anotado e Comentado, Livraria Almedina, 科英布拉, 第11 版, 1999年, 第647页及第648页。
注〔15〕G.MARQUES DA SILVA 则反对，认为应将之通知嫌犯并给予时间进行答辩，见脚注5。
何志远
澳门大学中葡翻译学士、中文法学士、葡文法律硕士研究生
