论文摘要：行政法的发展总是与行政实践相伴而行的, 当今各国都兴起了以新公共管理为主要内容的行政改革。行政主体多元化和行政方式非权力化被认为是新公共管理的比较明显的两个特征。中国的行政改革理应遵循公共管理的社会化、市场化取向。传统的行政学理论已经不能解释公共管理中多元化的行政主体和非权力性的行政方式的新变化。行政法在公共管理实践和改革的背景下必须转变传统行政法观念，即从国家行政观念转变为行政包括国家行政和社会行政的公共行政观念，必须顺应公共管理的社会化、市场化取向，顺应行政主体多元化和行政行为、方式非权力化现象日益增多趋势，补充、丰富和发展行政法内容。

　　行政法就是解决关于行政问题的法。行政实践和随着行政实践而产生的行政观念是行政法的基础。因而有人说，行政法是静态的行政管理，它将成熟的行政管理模式以法律的形式固定下来。行政法的发展总是与行政实践相伴而行的，因为行政法和行政实践的关系不仅仅是相互促进和保障，行政实践的不断发展还为行政法提供了新的基础，行政行为方式的变化使得行政法面临着一系列的新课题。当今各国都兴起了以新公共管理为主要内容的行政改革。中国的行政改革也有类似的取向。新公共管理被学者们认为是不同于传统行政的新的政府治理模式，行政主体多元化和行政方式非权力化是新公共管理的比较明显的两个特征。传统的行政学理论已经不能解释这些行政主体和方式的新变化。行政法在公共管理改革的背景下面临着转变观念，补充和发展行政法内容的新任务。
　　一、  传统的公共行政和行政法
　　20世纪初期，在西方国家中行政国家开始兴起和出现。所谓的行政国家是指，在三权分立的国家权力主体关系中，行政权力和活动扩张，具有制定同议会立法效力相当的行政命令和制定同法院判决效力相近的行政裁决权，行政权力大量直接管理和介入国家和社会事务，从而起到最活跃和最强有力国家作用的一种国家现象。①其中的原因是，公共事务的增多，市场这只看不见的手面对纷繁复杂的社会问题已是无能为力，特别是1929～1933年的世界性的经济危机将政府角色从后台的守夜警察变成了社会前台的强权管理者。人们试图通过扩大政府管理公共事务的范畴以解决市场失灵的问题，并允许政府运用各种强制性手段化解社会经济危机，增进公共利益。因而政府在管理公共事务中的职能不断扩大，国家行政的观念也随之而形成。国家行政的观念强调行政主体的唯一性，即行政主体只能是国家行政机关，并强化行政权的优越性。我国在建国后的相当长时间内实行的是计划体制，一切社会经济活动都由政府来进行行政指导和干预，行政国家的色彩更为浓厚。
　　在行政国家背景下建立起来的行政法，基本上就是从国家行政这一观念出发而构建的。这一点集中体现在行政法的调整对象和行政法的功能两个方面。以我国的行政法为例，第一，我国的行政法将行政法的调整对象界定为国家行政机关实施国家行政权的行为。即从行政主体角度来看，认为公共事务的管理权专属于国家，国家是管理公共事务的唯一主体。我国的行政法学教材对行政的解释是：“只有国家才有权进行行政活动”，“行政是国家的”，②“只有国家出现以后才有行政，将来国家消亡了，行政也将自然消亡。”③这些表述都强调了国家对公共事务管理的独占性。从行政的行为角度来看，认为行政活动的本质是国家运用行政权所进行的管理活动。“行政就是管理”，强调国家运用行政权力实现公共利益，并将运用强制性权力作为行政行为的本质。对行政行为的研究，一般从行政立法、行政执法和行政司法三个角度展开。而这三种行为体现出国家享有以命令和强制为主要手段的管理方法的特征。第二，从行政法的功能来看，在强调国家管理公共事务的职能的国家行政观念下，行政法要解决的问题是，如何提高行政机关的行政效率和如何控制行政权力的滥用以保护行政相对人的利益。虽然行政法有各种不同的学术流派，如控制论、管理论、平衡论等，它们的侧重点和价值取向不同，但都是在国家行政的框架内，在侧重保障国家行政权与控制行政权的不同重心上去阐述。此外，在对行政法律关系的认识上，学者们都认为行政法律关系中必定有一方是行政机关，行政法律关系中的双方地位不对等，行政机关处于优越的地位。
　　二、公共管理的兴起与行政法的困惑
　　1. 公共管理的兴起和内容
　　第二次世界大战后，西方各国采用凯恩斯主义的主张，政府对社会进行全面干预，取得了一定的成效。但从20世纪70年代起，西方各国却出现了以高失业、高通货膨胀和低增长为特征的“滞胀”现象。政府管理也危机四伏，政府扩张、机构臃肿、效益低下、政策失灵。人们开始反思政府公共管理尤其是政府全面干预社会经济生活的实践。这在客观上引发了西方政府的改革浪潮。另一方面，70年代以后，西方社会科学在经历长期的分化、初步融合之后，开始向整体化迈进，出现了跨学科、交叉综合研究的趋势。各种与政府管理密切相关的学科取得了迅速发展。在公共管理部门实践和社会科学发展的内力推动下，80年代中后期西方国家出现了新公共管理学。?
　　作为一门学科的新公共管理学，反映了80年代后西方在公共部门管理特别是政府管理领域的新成就以及当代西方公共管理实践发展的新趋势，已经成为当代西方政府改革的一种指导理论。新公共管理学采取一种新的研究途径，它和传统的公共行政有明显的区别。有学者将其概括为以下几点：（1）公共管理学将研究对象由政府行政扩大到其他非政府组织的公共机构，甚至私人部门的公共方面。（2）公共管理学实现了由公共行政学的内部取向向外部取向的转变，由重视机构、过程和程序向重视项目、结果和绩效的转变，这使得公共管理的政治环境、战略管理、绩效评估、公共责任等成为公共管理的核心主题。（3）打破政治－行政两分法的传统，充分吸收当代各学科的理论和方法，特别是经济学的理论和方法，并与工商管理学融合。（4）公共管理学既是实证研究又是规范研究。（5）公共管理学来源于公共部门的管理实践又指导部门改革尤其是政府改革的实践。④ 实际上，公共管理学不仅是一种新的政府管理理论，也是一种新的政府管理模式。在这种新的政府管理模式指导下，政府改革基本围绕三条主线进行：一是调整政府与社会、政府与市场、政府与企业的关系，主要趋向是“在提供公共服务上宁要小规模机构而不要大规模机构；宁要劳务承包而不要通过没有终结的职业承包而直接劳动；宁要提供公共服务的多元结构，而不要单一的无所不包的供给方式；宁可向使用者收费，而不把普通税金作为资助不具有公共利益的公共事业基础；宁要私人企业或独立企业而不是官僚体制作为提供服务工具。”⑤ 二是利用市场和社会的力量提供公共服务，弥补政府财力和服务能力的不足。“提供公共利益和服务时，除了拓宽和完善官僚机构之外，其他机构也可以提供所有这些职能。”⑥三是改革政府内部的官僚体制，提高公共机构的工作效率和服务质量。将工商管理中的绩效管理、组织发展、人力资源开发、顾客至上、合同雇佣制、绩效工资制等理论和方法应用于公共部门管理的实践之中。⑦
　　2. 行政法在公共管理实践中面临的困惑在公共管理模式下，行政主体是多元化的，政府不再是管理公共事务的唯一主体，非盈利组织或者称为第三部门组织在参与公共事务的治理和公共服务等方面的作用日益突出，成为公共事务管理中的重要力量。但是在传统的行政法理论研究中，非盈利组织或第三部门在行政组织法中却处于尴尬的地位，虽然他们的存在有合理的一面，但由于突破了行政事务专属权属于国家的国家行政观念，其地位、权力来源和合法性基础相当缺乏 。⑧学者们多将新的行政主体的出现从权力的委托或授权的角度去研究，研究的重心放在授权或委托的程序、侵权责任归属、救济方法和途径方面，而忽视或回避了对行政权力社会化合理性的直接研究。
　　公共管理强调可以将私人部门的管理经验和方式引入公共事务的管理中，出现了以淡化强制性管理为特征的新的行政方式，行政指导、行政合同、行政激励等成为公共事务管理中的主流方式。对这些非权力性的行政方式，有关行政法律关系和行政行为性质的界定的传统行政法理论都难以解释。正如有的学者指出，即使勉强拉入现在的理论框架中，“不全面又不顺畅。”⑨ 在研究这些新的行政方式时，为了表明这些问题是行政法的问题和其内在地包括着国家行政主体和行为要素，主要强调这些行为虽然有合意的一方面，但其要素仍是双方地位不对等，国家行政机关居于优越的地位，其行为本质包括权力性因素。
　　可以看出，现有行政法对这些新问题的研究仍是在旧的框架指导下，无视“准行政行为”、“第三部门”等领域的存在或把它们置于行政法研究的边缘，这与公共管理的实践不相适应。行政改革实践的发展呼唤行政法研究的新观念，要求行政法的新发展。
　　三、公共管理下行政法的新发展
　　为了与公共管理的实践相适应，行政法应从转变传统观念出发，以有效解决问题为尺度，多层次、多重心地开展研究，促进行政法的发展。
　　1.行政法传统观念的转变
行政的观念是行政法研究中的基本理论观念。行政法的新发展首先应从行政观念的转变开始，也就是要从国家行政观念转变为行政包括国家行政和社会行政的公共行政观念。传统的国家行政的观念主张管理公共事务的最佳选择是由国家直接运用行政权力实现行政目标。新的公共行政则强调公共事务的最佳选择是以公共利益为目标，由多主体共同参与，合理分配国家和社会之间公共事务管理的范畴。这种观念的变化包含了行政目标、行政主体和行政方式等几方面的变化。行政目标的变化，预示着要从传统的以国家管理为中心的目标扩大为管理和服务并重，以最大限度地实现公共利益为行政的直接目的。行政主体的变化，体现在政府不再是唯一的公共事务和公共服务的提供者，只要能有效实现行政目标，各种组织包括非赢利组织、地方团体甚至私人企业的公共部门都应成为行政主体，它们应通过法定的途径进入公共事务的管理领域。行政方式的变化表明，行政并不仅仅是行政行为和行政强制执行，而且是使用各种各样的手段来实现行政目的。行政目标转变为最大限度地实现公共利益后，基于平等、公开基础上的非强制性行政行为应大力推广。
　　与行政的观念相联系，行政法的基本问题从以政府权力为主导变为以公共利益为主导。政府权力为主导，研究政府应该如何行政；以公共利益为主导，由谁来行政和怎样来行政都是研究的内容。行政法不再机械地以权力性行为认知行政法的研究对象，行政法功能性质不再是“控权”和“管理”的问题，以制度化的方式实现公共利益，提供最好的公共服务将是行政法的基本任务。公共利益变成了行政的直接目标，同时也成为行政法研究的直接对象。这样一来，“政府权威行政观念转变为民主行政观念，行政主体多样化的研究就成为行政法研究的基本课题，行政合同、行政激励、行政指导等非权力性行政行为也不再是行政法中的反常例外行为。抛开僵硬的教条和学科限制，以问题定向，运用法律规范手段，实现权威行政向民主行政、管制行政向服务行政转变过程中的公平和效率，以促进人民福祉，应是行政法在未来的主要任务。”10
　　2.行政法内容的发展
　　行政主体是行政法主体的必然组成部分。公共管理中行政主体的多元化，使得行政法主体的内容相应扩大。这些非政府的行政主体资格的界定，如何与政府进行权力划分，它们如何合法地进入公共事务的管理，如何进行管理以及相应的救济方式问题，都成为行政法的新内容。?
　　随着公共管理中市场化、社会化的取向，政府在不断地放松规制，行政合同、行政指导等非权力性的行政行为越来越多。对哪些领域应禁止政府运用强制性权力，哪些公共事务应交给市场来处理，不仅仅是行政学要研究的问题，也是行政法的研究内容。行政法对行政合同、行政指导和行政激励等行政行为的研究将极大丰富行政法的内容。
　　随着行政主体的多元化和非权力性行政行为的日益增多，行政法的调整和调整方式也出现了相应的变化。“行政法在逐渐扩大调整对象，变革调整方式，主要体现在权力色彩和强制观念的弱化，代之以平等、合意的观念。近年来世界各国出现了一些突破原有国家行政观念的现象，如行政组织私法化、行政行为之非制式化、行政任务民营化、行政法关系的多面化等。正如日本学者指出的那样：“实体法上区别公法和私法是没有多大的意义的。”行政机关在调整公共事务管理的法律适用和救济方面，不是机械地适用公法的规定，而是根据问题的定向，采用“提提示问题式的概念”，以平等、比例、公正为原则适用公法或私法以实现公共利益，这也就是我国台湾学者和日本的学者称之为“公法向私法逃遁”的现象”。11
　　公共管理在实践中还未成熟，但作为一种新的政府管理模式和研究途径，被认为是代表了公共管理的发展方向，具有强大的生命力。行政法在公共管理实践的推动下，不断补充和丰富新的内容，因而也不断地向前发展。
　　注 释：
　　①张国庆主编.《行政管理学概论》，北京：北京大学出版社，1990 
　　②许崇德，皮纯协主编.《新中国行政法学研究综述》，北京：法律出版社，1991
　　③胡建淼主编  《行政法教程》，北京：法律出版社，1996
　　④陈振明. 公共概论范式的兴起与特征. 《中国人民大学学报》，2001年第1期
　　⑤转引《布莱克维尔政治百科全书》，613页
　　⑥〔美〕V. 奥斯特罗姆. 《美国行政管理危机》，北京：北京工业出版社，1994
　　⑦陈振明主编. 《公共管理学——转轨时期我国政府管理的理论与实践》，北京：人民大学出版社，1999
　　⑧转引苏力等. 《规制与发展》，杭州：浙江人民出版社，1999 
　　⑨刘辛等主编.　《转轨行政法学新理念》，北京：中国方正出版社，1997
　　10.11张勇伟.　行政观念更新与行政法范式的转变.　《法律科学》，2001年第2 期

作者：夏 军