【关键词】侵权责任法立法；利益衡量理论；民事权益保护；行为自由
【正文】
引言
我国侵权责任法的立法工作正在紧张进行。在法律草案的形成过程中，立法部门和学界对部分争议问题逐步形成共识，但对一些疑难问题仍存在较大的分歧。笔者认为，就其本质而言，立法过程是各种利益（自由）诉求表达、争论、协调和平衡的过程，侵权责任法的立法同样如此。立法者通过对发生在侵权（或可能侵权）双方当事人之间的各种利益进行表达、争论、协调和平衡，制定出更具有正义性的法律原则、制度和规范，以调整侵权案件当事人之间的人身和财产关系，实现人们的一般行为自由与受害人民事权益保护（救济）的宏观平衡，[1]同时实现侵权个案中当事人之间微观财产利益的平衡。其中，如何正确认识当事人之间的利益冲突及其一般表现形态，如何对特定的利益进行表达、争论、协调和平衡，是立法工作的重点和难点，也是解决诸多争议问题的关键所在。这既牵涉到立法者对相关利益的价值判断，也牵涉到立法程序参与者发现、表达、协调和平衡相关利益诉求的技术水平。
本文以上述认识为出发点，试图对侵权责任法涉及的受害人（或者将来的受害人）权益保护与加害人（或者可能的加害人）行为自由维护之间的冲突—实际上是侵权责任法所要解决的基本矛盾，这一基本矛盾决定着侵权责任法的所有原则、制度和规范的本质属性—进行分析，并对这一基本矛盾的一般表现形式和特殊表现形式进行描述，以揭示相应的法律理念，从而为侵权责任法立法中的某些难点问题提供可能的解决方案。
一、利益衡量与立法上的利益衡量
（一）利益衡量
利益与人的需要有关。人作为一种存在，既具有生物性，又具有社会性。为了维护人自身的生存与发展，每个人都会有需要。不过，法律上的利益并非需要本身，其在本质上更侧重于社会性方面，体现着人与人之间、人与社会之间的关系，并以此区别于生物单纯满足本能的需要。对利益范畴，不同的学科有着不同的理解。从18世纪利益法学兴起以来，“利益”便成为立法和法学家自觉关注的概念。法理学一般认为，利益是指“主客体之间的一种关系，表现为社会发展规律作用于主体而产生的不同需要和满足这种需要的措施，反映着人与周围世界中对其发展有意义的各种事物和现象的积极关系，它使人与世界的关系具有了目的性，构成人们行为的内在动力。”[2]利益表彰的是一个关系范畴，它既包括人与人之间的直接关系（如债权关系），也包括人通过对物的占有、使用、收益、处分等发生的与其他人之间的人际关系（如物权关系）。只有在这样的人际关系中，利益才有存在的意义。人的需求的多样性和人际关系的广泛性、复杂性，决定了利益的多元性和多样性。
法律上的利益，并不是社会生活中利益的全部，它是“从利益体系中剥离出来的、以法定形式存在的利益，也即通常所说的合法利益或权益”[3].有学者以“生活资源”称呼利益，并从资源受保护之程度，将其区分为权利资源、法益资源和自由资源。前者由法律所创设，在法律上有其名分，完整受到法律保护；中者虽非法律所创设，但为法律所承认，在某种程度上仍受法律所保护；后者与法律创设和承认无关，在法律上无其名分，亦不受法律之保护。[4]这说明，并非任何利益关系皆受法律调整或保护，并非任何利益皆适合受法律保护。尽管立法可以相当完备，但总有部分“自由资源”或者“自由利益”不能进入法律调整之视野。
在一些国家的制度设计上，侵权责任法所保护的利益主要是绝对权项下的财产利益、人身利益以及某些相关的“法益”（如某些信赖利益、“纯粹经济利益”），只有在极为有限的情形下相对权所体现的利益才能成为侵权责任法保护的客体，如在第三人侵害“债权”制度中的情形。需要说明的是，“自由”并非不是“资源”或者利益，而是主体的重要利益，并且受到多种法律的保护。所不同的是，侵权责任法中的“权益”范畴，一般特指主体对对象物和自身物质实体和精神世界所享有的权利与利益，“自由”作为具体受害人的权益受到保护时应当是直接的和显性的。法律对自由的保护或维护，既可以是直接的也可以是间接的；既可以是显性的，也可以是隐性的。作为受害人权益保护的对立面，“行为自由”不仅表现为具体加害人的行为和言论自由，而且表现为加害人之外的不特定人的行为自由，前者是微观的，后者是宏观的。在法理学界，也有学者注意到了不同语境中自由的多种规定性，认为作为法律价值的自由是宏观的、抽象的，即社会整体的自由状态，应当与作为表述权利本质属性的概念的自由、作为权利的自由加以区分。[5]基于以上认识，“行为自由”的内涵应具有特定性，主要是指不特定人的行为自由，侵权责任法中对人们行为自由的维护是间接的、隐性的。由此，受害人权益保护与人们行为自由维护在侵权责任法上构成了一对基本矛盾。
“现代社会，由于利益的多元化、独立化、多变化、冲突化，以及主体需要的多样性、无限性与利益资源有限性之间的矛盾，使得立法需要通过利益衡量这一核心装置在无限需求与有限资源之间找到利益平衡。”[6]立法作为利益冲突调整的最为重要的工具，必须置于特定的社会关系或者法律关系的环境之中。法律是以国家的名义出现并要求全体社会成员普遍遵守的一种行为准则，它为人们追逐利益的行为提供了一系列的评价规范，努力为各种利益评价问题提供答案。正如博登海默所言：“如果没有某些具有规范性质的一般性标准，那么有组织的社会就会在作下述决定时因把握不住标准而出差错，比如说：什么样的利益应当被视为是值得保护的利益，对利益予以保障的范围和限度应当是什么以及对于各种主张和要求又应当赋予何种相应的等级和位序。”[7]对相互对立的利益进行调整，以及对它们的先后顺序、上下位阶予以安排，往往是依靠立法手段来实现的，法律制度实质上就是最为稳定的一种利益平衡机制。侵权责任法也正是这样一种利益平衡机制，它对发生在平等主体之间的各种相关利益冲突进行调整。侵权责任法利用责任关系的设定，对以上各种利益冲突加以协调和平衡，以实现对相关主体之间人身关系和财产关系的调整。
（二）立法上的利益衡量
在成文法传统下，立法是一个利益衡量的过程，制定法是“定分止争”的主要依据。立法的目标在于通过相关利益主体的博弈而公平合理地分配资源与调节利益关系，以使各种利益主体能够各得其所、各安其位，从而实现社会的和谐发展与进步。
法律制度是理性构建的产物。在法治国背景下，法律制度不是孤立存在的。表面观之，法律制度是立法者对社会上各种现存利益和将来可能产生的利益加以综合平衡的结果，但因为其经过了相关利益主体依特定程序的博弈，所以制度构建中包含着一定社会整体对公平和正义的具体理解和诉求。这种经过各方博弈达致平衡的利益关系凝固于具体的法律制度当中，通过法律的规范功能，即指引、预测、评价、强制等，排除了初民社会中的个别博弈的局限性，节省了交易成本，从而在整体上节省了社会总成本。“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和全体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。”[8]一旦凝固于具体法律制度之中，定型化的利益也就成为该法律制度一个不可分割的属性。
对于利益衡量，一些法学家在司法和法律解释学层面加以理解，将其完全等同于一种纯粹的司法方法加以运用。[9]“利益衡量论”在日本被作为民法解释学所独有的一种法学方法论，是指“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者制定法律时衡量各种利益所为之取舍……斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断。”[10]经由梁慧星教授于20世纪90年代的引介、研究[11]，这一理论在我国理论界和实务界产生了较大影响。对于利益衡量的适用领域，有学者指出“根据利益法学派的看法，法律固在裁判利益的冲突或规范结合之利益或建构性之利益。”[12]但对于立法过程中所进行的利益衡量，我国学者则研究较少。其实，我们所说的“利益衡量”不仅发生于司法领域，更发生于立法领域。虽然极端的概念法学强调立法对利益衡量的专属垄断已经被证明行不通，但立法权与司法权的分工仍被宪政国家奉为圭臬。现代法律虽然通过不确定概念、一般条款等授予司法者一定的自由裁量权，但不可否认对主要利益的衡量仍须通过立法来完成：明确的利益关系，立法直接给出边界，通过法律规范来完成；概括模糊的利益关系，立法虽然不能划定明晰的界线，但给予了司法者方向和方法的指引，通过法律原则、不确定概念或者一般条款等来完成。司法上利益衡量的启动主要是出于法律存在漏洞或者法律的原则性、滞后性，而法官又必须对案件做出裁判，因此需要在立法者给定的范围内依照特定的方法确定利益归属，最终得出对案件中存在的利益冲突的解决方案。由此可见，利益衡量的最终落脚点仍然在立法者那里。
如果仅仅强调司法利益衡量，则可能导致利益衡量被滥用。利益衡量被滥用可能发生于两种情形：其一，在缺乏明确依据、缺少法规范结构的情形下进行的利益衡量，这在法律解释学上被称为法律的“价值补充”[13]；其二，法律已有明确依据，司法者认为其欠缺实质妥当性而弃置不用，进行法外利益衡量，此经常被称为“情与法”的冲突。以上两种利益衡量的滥用，实际上皆为司法者代行立法者的职权，属于司法僭越立法权。利益衡量的主要工作应当是立法者的使命，而不是司法者的任务，司法中的利益衡量应当建立在尊重法律规范的基础之上，并在极小的范围内存在。侵权责任法的立法必须认识到这一点，必须把握制度建设中的关键环节—平衡相关利益并做出抉择，而不是把这样的价值判断留给司法解释或个案审判；相反，一些过于技术性的问题，则应留给法官（司法解释）去解决而不是在立法层面“斤斤计较”。此乃侵权责任法立法过程中所要坚持的法则。
（三）侵权责任法上利益衡量的主要路径
1.侵权责任法之一般利益衡量与特殊利益衡量
就对利益的保护而言，学界通常会根据利益主体的不同，将利益分为个体利益、集体利益、国家利益和社会公共利益。个体利益是特定当事人之间形成的利益关系。集体利益，或者称为群体利益，是指特定部分人的共同利益，该群体成员之间形成一个利益共同体。对社会公共利益，学界认识并不一致。社会公共利益虽然具有不确定性和历史发展性，但其最终能够被还原为不特定多数人的利益，尽管如此，也不能说第三人的所有利益均属于公共利益。由于公共利益的主张易被滥用，各国一般试图通过立法确认公共利益的外延。在学术界，就是否存在不同于社会公共利益的“国家利益”，一向也存有分歧。国家一方面代表了公共利益，另一方面也代表了当政者的利益，国家应当有独立于公共利益之特殊利益，当然更多情形下，国家利益作为对各种对立的群体利益和公共利益调和折中的产物，与一定的社会公共利益发生重合。当国家作为民事主体接受私法的调整时，其利益相对于个体利益不应具有优越地位，其行为同样“不得违反社会公共利益”。因此有学者提出，应将国家利益从私法的概念表述中清除出去，公共利益这一概念足以替代也应该替代国家利益所具有的干预调控社会生活的功能，国家利益在私法上并不具有特别的意义。[14]
在以上利益关系中，侵权责任法所调整的主要是个体之间的利益冲突。其中，一般个体利益关系因奠基于主体抽象平等判断之上，双方利益天平无须加以特别倾斜，所进行的是“一般利益衡量”；特殊群体之间的利益关系衡量，以承认特定群体或特定领域中的特殊利益为前提，保护的天平应当有所倾斜但不应过于失衡，是为“特殊利益衡量”。这两种利益关系的衡量，分别建构在学者所谓“强势意义的平等对待”和“弱势意义的平等对待”之上，其要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的“份额”。[15]强调对各种利益既要同等情况同等对待又要不同情况不同对待，后者的目的是通过“身份”分层来保障弱势利益主体的“利益差别”，追求实质的平等。
2.侵权责任法律关系之内部利益衡量与外部利益衡量
侵权责任法的主要功能在于规范不法侵害他人民事权益所生损害的赔偿问题，但侵权责任法对社会行为的引导主要是通过阻吓效果来实现的，在确定赔偿范围和权益保护程度时，也为人们的行为自由划定了边界。因此，侵权责任法的调整涉及两种基本利益：一是受害人民事权益的救济，二是他人行为自由的维护。二者的关系一直处于现实的和潜在的紧张状态：人们的行为自由多了（极端是“为所欲为”），获得赔偿（民事权益得到救济）的机会就少，赔偿的数额也可能变少；反之，赔偿的机率高了、数额大了，人们的行为自由也就少了（极端是“动则得咎”）。
从微观的个案层面来看，侵权责任法主要调整个体之间的利益冲突，个案中具体受害人与具体加害人之间的关系构成侵权责任法律关系之内部关系，立法需要对内部关系中利益冲突进行调整以实现平衡。这种利益平衡包括了具体受害人利益与具体加害人利益之间的平衡、具体受害人权益保护与具体加害人行为自由维护之间的平衡。侵权责任法所要调整的利益冲突最终需要通过个案的解决来实现，它体现了孤立的个体之间利益的冲突与平衡。
侵权责任法在处理个案中具体受害人和具体加害人个体利益冲突的同时，还要处理好不特定的将来受害人与不特定的可能加害人之间的利益冲突，从而实现社会利益的平衡。马克思曾言：“对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本不存在的。”[16]法律对人的行为的指引主要是一种规范指引，侵权责任法通过规定的各种侵权责任方式责令加害人补偿受害人的损害，对加害人行为给以否定评价，并告诫人们应当尽到以及如何尽到一定的注意义务，实际上是对其行为自由划定了界限。这种对于不特定第三人利益的影响，属于公共利益范畴。侵权责任法在填补受害人损害和矫正加害人行为的同时，威慑社会上的不特定第三人，明晰其注意义务和行为自由的边界。经济分析法学的理论认为，以个人身份提起诉讼的受害人不仅仅是为了其自身利益，同时也是作为国家公权力的代理人而出现的，降低经济上的非效率的行为是国家所致力的目标，但国家资源有限，不足以做这件事；通过对受害人的救济，其实是国家创造了一种依私力而推动政策目标实现的制度，也为人们的行为自由划定了边界。[17]这说明，权益保护与行为自由维护的平衡不仅需要在侵权责任法律关系内部实现，也需要在这种法律关系外部实现。将来的受害人与可能的加害人之间的利益冲突，需要进行侵权责任法律关系外部利益冲突的衡量，这是宏观层面的问题。内部利益衡量与外部利益衡量是侵权责任法利益衡量的两个角度，二者不可偏废。
二、侵权责任法立法中的一般利益衡量
侵权责任法上的一般利益衡量主要涉及个体之间的利益关系，另外也涉及个体利益与公共利益之间的关系。受害人（或者将来的受害人，下同）民事权益保护与加害人（或者可能的加害人，下同）行为自由维护之间的对立统一，既体现了个体之间的利益矛盾，也反映了个体利益与公共利益之间的矛盾。前者需要进行内部利益衡量，后者需要进行外部利益衡量。在个案中，具体受害人与具体加害人之间的利益冲突，尤其是财产利益冲突，是以上矛盾在侵权责任法律关系中的外在表现形式。
（一）民事权益保护V．行为自由维护
受害人一方的权益（主要是绝对权性质的民事权利和利益，下同）与可能的加害人一方的行为自由（包括实施行为的自由与表达自由等）之间的矛盾，是侵权责任法所调整的一对基本矛盾。这一矛盾上升到法律层面，在宏观上表现为，不特定的将来的受害人权益保护与不特定的潜在加害人行为自由维护之间的冲突；在微观上则表现为，个案中的特定受害人权益保护与特定加害人行为自由维护之间的冲突。
侵权责任法立法中的一般利益衡量，需要权衡权益保护与行为自由维护的价值，对受害人的民事权益与加害人的行为自由予以平衡保护。之所以要对受害人的民事权益与加害人的行为自由予以平衡保护，主要有如下几方面的理由：（1）受害人与加害人角色的可互换性。在侵权责任法的一般利益衡量过程中，案件的双方主体身份大多具有平等性和可互换性。在多数侵权责任关系中，任何一个人并不被预先定位为受害人或者侵权人，换言之，一个侵权案件中的受害人也可能是另一侵权案件中的加害人，其作为加害者与受害者的机会也大体相当，因此其身份或角色具有平等性与互换性。受害人与加害人角色的可互换性告诉我们，原则上法律必须对二者的利益加以平衡保护，而不是向某一方倾斜。（2）侵权责任法立法中的这种利益平衡，除了因顾及到双方当事人地位的平等性与可互换性之外，更重要的理由在于受害人一方的绝对权益与可能的加害人之行为自由在法价值上的同等重要性，二者不可偏废。尽管学者们对法律价值的理解各不相同，但是绝对权利项下的利益和人的行为自由作为法律基本价值并无争议。[18]法律无法对这两种利益的价值之高下大小做出判断，即这里的利益和自由对于法律主体来说都是至关重要的。
1．民事权益与行为自由平衡保护的演进
（1）大陆法系侵权责任法对民事权益与行为自由的平衡保护
大陆法系的历史渊源主要是罗马法，罗马法对后世侵权责任法的发展产生了巨大影响，其成文法虽然没有明显区分侵权行为和犯罪行为，但是侵权责任法的雏形已经初步显现。罗马法中的侵权行为被区分为私犯和准私犯，这种区分纯粹是历史原因造成的，准私犯在私犯之后发展出来，不能纳入已有的私犯类型中。私犯的构成要件包括了损害、行为的不法性、因果关系、责任能力和行为人过错。准私犯主观构成要件上并不同于私犯，在《法学阶梯》中准私犯包括如下类型：放置物或悬挂物致害；落下物或投掷物致害；审判员误判致害；产生于自己属员的盗窃或者侵害行为的责任。[19]以上四种“行为”几乎每一种都没有行为人的故意成分，它们几乎就是现代民法中严格责任的范畴。私犯与准私犯的区分，为大陆法系以后形成一般侵权行为与特殊侵权行为的二元结构奠定了基础。罗马法中的侵权责任的构成、归责原则的逐步明晰，也为近代侵权责任法中利益平衡机制的形成提供了模坯。
罗马法之后，侵权责任逐步过渡到过错责任。《法国民法典》第1382条发展了罗马法上的过错（faute）概念，使得罗马法中并不清晰的过错概念逐渐清晰，过错责任成为法国侵权责任法的核心，成为侵权责任法利益平衡机制的最重要工具。过错责任原则是对客观归责原则的否定，被告是否对原告承担责任，要看被告在主观上是否存在着过错。但与法国法侵权责任构成上的“非限定性”不同，德国侵权责任法对行为的评价除了“过错”之外尚有“违法性”要件，原则上只对因过错损害了他人受法律保护的权利加以救济，即只对受到损害的绝对权利（第823条第1款）、受到其他法律明确保护的权利（第823条第2款）和违背公序良俗受到侵害的利益（第826条）认定侵权责任的存在。相比而言，德国侵权责任构成上的“限定性”比法国侵权责任构成上的“非限定性”为行为人的自由划定了更为明确的界限，更加侧重于对人们行为自由的维护。但德国列举式立法也存在对受害人权益保护不足的弊病。除了过错要素之外，在责任构成上要求具有“相当因果关系”、“可赔偿性损害”，以及许多免责、不法阻却和其他例外规则的存在，例如过失相抵和损益相抵，在保证加害人赔偿责任的公平性方面也发挥了重要作用。这是近代法初期或者中期，大陆法系侵权责任法表现出的在行为人自由维护和受害人权益保护方面实现的一种平衡。归责原则、构成要件、免责事由、责任限制等成为平衡机制中的主要工具，近代法中比较侧重于对可能的加害人或者不特定第三人的行为自由的维护。但随着大机器生产、高新技术发展和人类高度危险活动的大量增加，现代社会成为风险社会，受害人的某些损害并不能获得合理赔偿，近代侵权责任法中的原有平衡被打破，随后通过判例和单行法确立和发展出来的危险责任或无过错责任再次在失衡的利益之间增添了利于平衡的砝码，无过错责任并不是古代法客观责任的复活，而是在坚持过错责任在一般利益衡量中核心地位的前提下，通过身份或领域划分对特定阶层或者群体、领域的特殊利益倾斜保护。
（2）英美法系侵权责任法对民事权益与行为自由的平衡保护
在英美侵权责任法发展史上，古代英国习惯法同样刑民不分、实行同态复仇和结果责任。但到了13、14世纪时，英国普通法先后出现了“直接暴力侵害”令状和“间接的或非暴力的侵害”令状，前者与被告的主观状态无关，即无论被告有无故意或者过失，只要侵害是直接的并以暴力形式进行的，这种侵害即成立，这实际是一种严格责任；而后者实行过失责任。上述两种令状一直延续到17、18世纪，直到在英国和美国分别确立起“过失”的侵权责任形式，从而开始了过错责任时代。[20]在有些学者看来，18、19世纪上半叶在侵权责任法上采纳过失责任，行为人仅仅在有过失的情况下才负赔偿责任，有助于减少投资者的风险，从而促进社会生产的发展。[21]在权益保护和行为自由维护的平衡上，构成要件、抗辩事由和与有过失等规则同样发挥了重要作用。19世纪后期，英美两国的工业化程度大大加强，美国同样遇到了其他国家在新时代发展中出现的一系列问题，最为突出的是过失责任原则的绝对适用造成大量事故受害人的补偿不足，严格责任首先在劳工领域得到适用。20世纪中期以来，严格责任原则被扩大适用到许多领域，如产品责任、交通事故责任等。另外，美国法上存在惩罚性赔偿，以前主要适用于产品责任领域，现在又被扩展适用于知识产权领域。
（3）两大法系平衡保护的发展趋势
综合两大法系侵权责任法的发展史，可以概括出以下发展趋势：其一，归责原则配置与时俱进，均是从古代法的客观责任或者结果责任，逐步发展到近代的过错责任。现代侵权责任法上的严格责任或者无过错责任并不是古代客观责任的复活，而是在坚持过错责任的前提下通过身份或者领域划分满足对特定群体或领域的特殊利益加以保护的需要。其二，在利益平衡机制中，除了归责原则之外，侵权构成要件、抗辩事由、责任限制、惩罚性赔偿等制度，也发挥了重要作用，同样是重要的技术工具。其三，在侵权责任法的发展进程中，受害人权益保护与加害人行为自由维护之间的平衡界限逐步确立并不断成熟，近代法所确立的分界线始终大体居中，并随时代的变化有所调整。
2．民事权益与行为自由平衡保护的机制
（1）过错责任
侵权责任法主要通过过错归责原则实现对个人自由的维护和对受害人权益的保护，达到个体利益之间、个体利益与社会公共利益之间的平衡。人类社会发展的终极目标在于使人获得更大的自由，过错责任原则极大地扩张了人的自由空间，将人们从结果责任的桎梏下解放出来：一方面，面对纷繁复杂的社会生活，法律不可能事无巨细地为每一具体行为确定细致的标准。在此情况下，任何人必须正当行为，基于过错责任原则，只对其有过错的行为承担责任，对非过错行为则不应负责，这就维护了人们的行为自由。另一方面，过错归责原则通过对行为标准的给定，为人们一定的行为自由提供了明确的范围和界限，行为人对自己有过错的行为应当承担民事责任。有学者指出，“私人间追究责任势须从'期待可能性'着眼，只有对加害人的结果有预见可能者要求其防免，而对未防免者课以责任才有意义。”因此，“要让行为人对其行为负起民事上的责任，都必须以该行为涉及某种对世规范的违反为前提，其目的就在于建立此一制度最起码的期待可能性，以保留合理的行为空间。”[22]就各国民法典及判例法中侵权责任法之整体而言，“过错”是确定责任承担的核心因素，也是平衡受害人权益保护与加害人行为自由维护的最基本的工具。
（2）自己责任
近现代民法的平等原则包含了侵权责任法中的“自己责任”原则。所谓自己责任，是指在一般情况下，民事主体只对自己的加害行为或者准侵权行为（如自己所有或者保有的物、所监护或监督的人）造成的损害承担侵权责任，而不对他人造成的损害承担赔偿责任。遇到多数人需对同一损害后果承担责任之情形，也以分别的责任（如按份责任）为原则，连带责任等“涉嫌为他人承担责任”的责任形态为例外。于对他人造成的损害承担责任之情形，需要有特定的法律关系为前提且需要符合特殊的责任构成要件，使用人责任、监护人责任等制度无不如此。于承担连带责任之情形，则要求当事人之间具有主观上共同的可归责性（意思联络以及作为其表现形式的共同故意或者共同过失[23]）和客观上原因力的整体性（谓之行为关联或者行为直接结合[24]）。
近现代法律限制对他人造成的损害承担责任，限制连带责任的适用。从法律理念来看，这是近现代法律反对封建法律株连责任、弘扬人格平等、自由与独立的必然产物。而在侵权责任法领域，相关的制度安排又成为平衡人们的行为自由与受害人权益的重要技术工具。如果对他人造成的损害应承担责任的法律作出较多限制，则赋予人们更多的行为自由，受害人可能得到的救济相应减少；如果法律较多确认对他人造成的损害承担责任，则限制人们更多的行为自由，受害人可能得到的救济相应增加。同样道理，如果法律严格限制连带责任，则赋予人们更多的行为自由，受害人得到全面赔偿的机会减少；如果法律较多确认连带责任，则限制人们更多的行为自由，受害人得到全面赔偿的机会增加。
立法规定某种情形下的被告对造成的损害承担责任或者与其他加害人连带承担责任，从被告方角度来看，是对其责任的加重，是对其独立的人格、财产之“合法剥夺”。既然是“合法剥夺”，就要求“剥夺”是“合法”的。这里的合法不是仅仅符合“实然法”，而是要求实然法（包括正在制定的侵权责任法）符合“自然法”，即对他人造成的损害承担责任和连带责任等的适用，需要具有正义性。侵权责任法二次审议稿在这方面的系统考量似不充分，需要在利益平衡的基础上加以修改和补充。而有关“高空抛物”致人损害加害人不明情况下的共同侵权责任之规定，则更显得缺乏法理依据。[25]
（3）构成要件（可救济的损害）
除归责原则（过错要件）之外，为实现权益保护和行为自由维护之间的平衡，可以采纳的法律技术还包括因果关系要件的确立、行为的违法性和可救济的损害之界定等等。这些要件共同构成法律调整技术系统，服务于侵权责任法在权益保护和行为自由维护之间达致平衡的目标。下面仅以“可救济的损害”的界定加以简要说明。
侵权责任法上的损害在事实方面应当具有客观真实性与对受害人的不利性，其在法律层面的本质特征在于“损害”是被法律认可的“可救济的损害”，具有法律上的可救济性。侵权责任法立法需要从无限的利益损害中选择出“可救济的损害”。但在“可救济的损害”之界定上，作为大陆法系的两大典型代表，法国法与德国法并不相同。法国侵权责任法只是规定了“对任何人的损害”，这样的原则很难作为可以适用的法律规则，对具体问题的解决方案立法者并没有给出规则，而有赖于司法者。在权益保护与行为自由维护的价值平衡方面，正如法国学者热内维耶夫·维内教授所指出，“法国侵权责任法的显著特点在于，非常重视保护受害人的利益，赔偿受害人的损失成为侵权责任法的主要考虑”。[26]也有学者直接指出，“《法国民法典》把门开得太大”，其对行为自由的维护不足。[27]但法国法的司法实践发展出来了一系列工具限制对法益（特别是纯粹经济损失，pure economic loss）的救济以提升对行为自由的维护水平。民法典第1382条之规定，使用的是“一般性表述”，既适用于物质损害，也适用于精神损害，但损害应当是“本人的”（personal） 、“直接的”（direct） 、“肯定的”（ certain ）。而且，多年来法国最高法院通过判例对过错、可赔偿的损害、因果关系的范围进行了类型化，实际上从反向对不可获赔的范围予以排除。[28]
德国法对“可救济的损害”在界定上没有采取一般条款，而是采取列举方式。对于绝对性权利，立法者没有再授权司法者加以裁量，其中的利益关系已经由立法完全给定，体现了权益保护与自由维护的平衡；对于尚未权利化的法益，通过“保护性法律”和“公序良俗”的中介，立法者把概括保留的评价空间，交给司法者来运作，由司法者对注意义务是否具有“期待可能性”做出判断，同样体现了权益保护和自由维护的平衡。但是相对于法国法，德国法似乎把门关得太紧，即使德国法系的学者也认为，其侵权责任法立法模式存在错误：其一，立法中遗漏了对个人的荣誉、名誉和隐私的保护；其二，没有为司法部门在纯粹经济损失领域做出独立判决划定范围；其三，德国法上主张任何侵犯绝对权的行为均应被视为侵权（“行为表明了侵权性”）的主张，在没有直接因果关系即不作为之情形，也遇到了困难，质言之，无论断言侵犯权利必然侵权，还是编织一张细密的保护性“规定”之网（民法典第823条第2款连同德国民法典施行法第2条），都是不正确的。[29]在德国列举式模式之下，为了保持权益保护与行为自由维护之间的平衡，司法上诸如“纯粹经济利益”的保护、“对第三人具有保护效力的合同”、对“一般人格权”和“营业权”的确认、对“滥用权利”之界定、合同责任与侵权责任之竞合，这样一些复杂的问题必然出现，而对其解决或者需要借助最高法院无休止的解释，或者将本属于侵权责任法的问题让诸于合同法。
另外，在财产权益方面，对于纯粹经济损失各国原则上不予保护，彰显了立法维护人们行为自由的基本价值面向，但对于特定的纯粹经济损失（如行为人存在主观故意甚至恶意）则可以获得赔偿，此举又体现了保护受害人权益的价值面向。纯粹经济损失的核心价值即在于对行为自由和生活安宁间的恰当平衡。[30]我国最高人民法院司法解释以及司法实践已经形成了比较稳定的传统，在一般条款模式下通过反向限制排除不能获得赔偿的损害，通过一般利益的衡量实现对受害人权益和人们行为自由的平衡保护。所以，我国的侵权责任法立法要尊重自己已经形成的传统，不宜改采德国列举式规定。当前的侵权责任立法草案采纳法国一般条款模式而不采纳德国列举式，是有道理的。对于这一点，学界已有基本共识。
（4）抗辩事由
在侵权责任配置技术手段上，在符合归责原则和责任构成要件的前提下，受害人大致能够得到与其所受损害等值的赔偿。加害人通常要对自己的加害行为造成的损害承担相当的赔偿责任，但是各种抗辩事由也为其“开脱责任”留出了若干出路，表明在侵权责任法上行为自由受到同等的维护。
由于抗辩事由蕴含着正义、平衡与效益等法律价值，存在着正当性的基础，所以各国的立法均将其作为权益保护与自由维护的平衡机制加以规定。抗辩事由主要针对受害人的请求权，意在吞并或者减少受害人的赔偿请求权的实现或者实现程度。古代法关于抗辩事由的规定是零散的，近代侵权责任法中的抗辩事由主要普遍适用于过错责任案件中。19世纪以来严格责任或无过错责任兴起，由于此种责任侧重于填补受害人的损失，抗辩事由的适用受到限制，不仅可以援引的免责事由类型减少，而且其适用范围也从过错责任的普遍适用转变为特定类型下的特殊适用。但此举主要是为了实现对特定群体、特定领域的特殊利益保护，并不否定抗辩事由在平衡两种利益冲突中的重要价值。
民法通则对部分抗辩事由做出了规定。侵权责任法二次审议稿也规定了部分抗辩事由（如受害人过错、不可抗力、正当防卫、紧急避险）[31]，但是，对依法执行职务、受害人同意与自甘冒险、权利人自助等被多数国家或地区立法认可的抗辩事由没有做出规定，无疑值得商榷。这样的做法将不能合理平衡受害人的权益保护与加害人的自由维护。因此，建议在草案修改过程中补充这些抗辩事由。
（5）惩罚性赔偿
惩罚性赔偿是指超过实际损害的范围判决加害人或者对损害负有赔偿义务的人对受害人予以额外的金钱赔偿，以示对加害人的惩罚。惩罚性赔偿一般被视为英美法系特有的制度，其最初源于英国1763年的Wikes v. Wood案以及Huckle v. Money案。尔后，惩罚性赔偿制度在美国得到充分发展，至19世纪中叶，惩罚性赔偿制度已成为美国侵权责任法中的重要组成部分。进入20世纪后，为了更好的保护消费者利益，惩罚性赔偿制度逐渐适用于产品责任领域。如今，惩罚性赔偿制度适用的范围更加广泛，美国已将惩罚性赔偿制度引入了知识产权领域，但其适用条件限制较严。[32]尽管如此，美国各界对于惩罚性赔偿的合宪性一直存在争议。
侵权责任法立法在专家建议稿形成阶段，就应否引入美国法的惩罚性赔偿制度，争议较大。在比较法上，惩罚性赔偿一般被认为是普通法侵权行为法中的特有制度。在英美侵权行为法中，惩罚性赔偿在一定范围内得到适用。但在所谓“民事责任制度”改革浪潮下，美国的学说与各州州法试图限制惩罚性赔偿的范围和额度，甚至有人建议废除之。[33]德国侵权责任法一直拒绝狭义的惩罚性赔偿，欧洲大陆国家的多数情况也与德国类似。[34]日本法律中也没有惩罚性赔偿制度。不仅如此，德国和日本对于美国法院惩罚性赔偿的判决，也基于“公共秩序”与其只承认补偿性损害赔偿为由，不予承认与执行。在我国台湾地区，自其“消费者保护法”明文引进后，现在惩罚性赔偿制度已经被“消费者保护法”之外的法律所采纳，如“健康食品卫生法”和“两性平等工作法”。就此学者评价，“台湾地区似有逐渐扩大惩罚性赔偿金适用范围的趋势”[35].
既然是一个价值判断问题，则意味着应当通过不断的交流与讨论凝聚共识，寻求基本的一致。获得共识的过程，其实就是讨论与说服的过程。引入惩罚性赔偿是否会使个人具体利益之间、个人利益与公共利益之间的衡量出现失衡，是否会导致权益保护与行为自由维护之间的过分倾斜，都是需要论证的问题。美国研究惩罚性赔偿的知名学者Dorsey Elis教授认为，惩罚性赔偿存在的理由有七项：（1）惩罚被告；（2）特别吓阻，即防止被告再为相同的加害行为；（3）一般吓阻，即防止其他人实施类似行为；（4）保障和平，禁止同态复仇；（5）诱导私人执行法律；（6）对受害人无法填补之损害予以赔偿；（7）支付原告律师之诉讼费。[36]综合而言，以上功能可以归结为制裁功能、遏制功能和填补功能。惩罚性赔偿具有补偿功能，而精神损害赔偿制度也具有一定的制裁和遏制功能。虽然惩罚性赔偿制度与精神损害赔偿制度二者的功能重点不同，但二者在功能上有一定的交集。有学者认为，早期的惩罚性赔偿制度的目的在于弥补早期英美损害赔偿制度无大陆法系所谓“非财产上损害”之问题，但因现今英美法上已具有非财产的损害赔偿与惩罚性赔偿制度相区分，因此，惩罚性赔偿已丧失该功能。[37]美国法中惩罚性赔偿的运用确与当时替代精神损害赔偿有关。注意到美国法中惩罚性赔偿的功能以及与精神损害赔偿的关系、大陆法系对待惩罚性赔偿制度的一般态度，笔者不建议在侵权责任法立法中一般性确立惩罚性赔偿制度。我国已有的精神损害赔偿制度在实现补偿功能的同时，也具有一定的制裁和遏制功能，对此加以完善即可。当然，如果一定要规定该制度，应当对其适用范围和数额做出严格限制。对此种利益关系做出价值判断仅仅涉及妥当性问题，并不涉及科学性和正确性，在对惩罚性赔偿的确立难以取得共识的情况下，立法部门最终通过正当立法程序获得的结论则可能是立法的表达内容。
（二）受害人的财产利益V．加害人的财产利益
“侵权行为法只有当它避免了过分苛严的责任时，才能作为有效的、有意义的和公正的赔偿体系运行”。[38]一个国家建立的侵权责任法体系只有对受害人与加害人的保护是均衡的，才是正义的。而受害人权益保护与加害人行为自由维护之间平衡性的保持，往往是通过对受害人与加害人之间财产利益的衡量来实现的。
1．受害人与加害人财产利益的平衡保护
在一个具体的侵权案件中，加害人与受害人之间的利益对立最终都表现为财产利益的对立。受害人得到了赔偿则加害人就要真金白银地拿出钱财，受害人损害的填补必然导致加害人财产的减少；不赔偿受害人，加害人就无需为金钱上的支付，进而不会导致其财产的减少；于减轻赔偿之情形，双方的利益对立一如前述。即使是在侵害人格权的案件中，当事人之间的对立最终也会体现为财产利益的对立。侵权责任法对精神利益的保护与救济，一般通过精神损害赔偿实现。通过损害赔偿的方式对精神损害予以救济，体现了精神利益向财产利益的转化。在比较法上，精神利益向财产利益的转化主要通过两种形式：其一，将某些精神利益直接认定为财产利益，并给以财产损害赔偿，如1979年德国民法典新增了第651条关于旅游合同的规定，第一次在合同法中对休假时间提供损害赔偿的救济，并且原告无需证明休假时间是可以商品化的个人生活。通常认为立法者在这个规定里已经不采取商业化的理论，而将假期看成一种财产价值，休闲和快乐本来属于心理上的感受，而立法将其转化为财产利益。[39]这在对精神损害赔偿实行严格限制的法域中经常发生，所引条文虽然涉及违约责任，但在侵权责任领域也会发生。其二，对于精神利益的损害，最终的精神损害赔偿仍为财产救济手段。精神利益向财产利益的可转化性表明，即使是在侵害人格权的案件中，当事人之间的对立最终也会体现为财产利益的对立。因此，侵权责任法上受害人民事权益保护与加害人行为自由维护之间的冲突，具体到个案中，最终体现为具体受害人与具体加害人之间的财产利益冲突。
受害人财产利益与加害人财产利益的对立，不是阶级利益的对立，在大多数情况下也与行业利益、阶层利益或地方利益无关，体现的是主体没有特殊性的一般经济利益的对立。侵权案件中双方当事人的利益对立主要是孤立的个体之间、偶发的财产（经济）利益的对立。在这样的主体之间发生的以损害赔偿为主要方式的财产利益调整，一般不需要利益保护方面的倾斜。
2．受害人与加害人财产利益平衡保护之机制
侵权责任法中受害人财产利益与加害人财产利益的平衡主要通过侵权责任法的补偿性功能实现。我国学者关于侵权责任法功能定位之见解，有单一功能说（补偿功能）、双重功能说（补偿功能与预防功能）和多重功能说三种主张。[40]在这些学说中，侵权责任法多重功能说无疑具有更大的合理性，也与世界范围内侵权责任法的发展状况和我国侵权责任法的司法审判实践相吻合。但是，侵权责任法的多重功能并非同等重要，应有主次之分。这既是我们认识事物包括认识法律现象的一个常识性判断，也得到国外比较法经验和我国法制经验的实证检验。
以上观点尽管分歧较大，但它们之间存在的“公因数”是补偿功能（准确的表述应为填补损害功能），这表明了一个共识：填补损害的功能才是侵权责任法最基本的功能。如果说这样的结论是正确的，那么就意味着我国的侵权责任法立法体系应当主要就侵权责任法的填补损害功能展开。只有充分发挥侵权责任法这一主要功能，同时兼顾其他次要功能，才可能建立我国侵权责任法的科学立法体系并做出合理的制度设计。
侵权责任法的主要功能是“补偿”，更确切地说应该是“填补损害”。对于不法行为人是否进行惩罚以及进行何种程度的惩罚，主要是刑法和行政法的任务而不是侵权责任法的任务。对于财产损害赔偿，应当坚持全部赔偿原则。精神损害一般是无形损害，无法用财产标准加以衡量。但是，精神损害赔偿的确立目的，应当是以财产的方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人精神利益损失和精神痛苦的赔偿，具有明确的填补损害并使该损害得到平复的功能。所以，财产损害赔偿与精神损害赔偿皆有补偿性功能，最终指向的是受害人与加害人财产利益的平衡。
三、侵权责任法立法中的特殊利益衡量
（一）特殊利益衡量的必要性
1．近代民法上的两个基本判断与一般利益衡量
民事主体具有地位平等性和互换性，是近代民法的两个基本判断，近代民法的一整套概念、原则、制度、理论与思想，如所有权绝对、私法自治、自己责任与过失责任等，均奠基于这两个基本判断。平等性主要是指民事主体民事权利能力的平等，民事主体作为民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他组织，他们同样具有民法上平等的人格。近代民法在当时不发达的市场经济条件下，从事民事活动的主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。这些主体，在经济实力上相差无几，一般不具有显著的优越地位。因此立法者对当时的社会生活做出了民事主体具有平等性的基本判断。所谓互换性，是指民事主体在民事活动中频繁地互换其位置。这样，即使平等性的基本判断存有不足，也会因互换性的存在而得到弥补。[41]近代侵权责任法上，当民事主体在民事活动中，在追求自己的利益的同时造成他人损害时，由造成这一损害的主体承担民事责任，并且只在他对于损害的发生有故意或过失时才承担责任。这就是自己责任和过失责任原则。在加害人不具有故意过失的情形，依法不承担责任，实际上由受害人自己承担了损害。由于民事主体地位的互换性，这一个侵权行为中的受害人，在另外的场合造成他人损害时，也适用同样的原则，如果他不具有故意和过失也同样不承担责任。可见，正是因为有平等性和互换性的基本判断，使自己责任或过失责任原则获得了公正性和合理性。建立在主体的地位平等性和互换性基础之上的个人利益与个人利益之间的关系、个人利益与公共利益之间的关系均属于一般利益关系，对这种利益关系的价值判断属于一般利益衡量。
2．现代民法对两个判断的修正与特殊利益衡量
现代化社会大生产摧毁了近代小桥流水式的生产和生活方式，主体的平等性和互换性判断在一定程度上被修正，也在一定程度上改变了某些类型的侵权案件双方当事人之间的力量对比和利益平衡。由于技术进步、经济发展、风险频生，社会关系出现了新的变化，社会成员两极或多极分化、贫富悬殊、劳动者与企业主的对立、生产者与消费者的对立，影响侵权责任法的新课题则是企业事故、交通事故、环境污染、缺陷产品致损等的出现或者大量出现。
罗尔斯的正义论在第一个“平等自由原则”之后，以第二个原则对实质不平等的矫正做出了安排：“社会的和经济的不平等应这样安排，使它们：（1）在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益（差别原则）；（2）依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放（机会的公平平等原则）。”[42]依照第二个原则，对于实质不平等给以差别对待，符合正义性要求。由于主体抽象平等性和互换性的修正，现代民法发展出“具体人格”，在维持民法典关于抽象人格规定的同时，又从抽象的法人格中，分化出若干具体的法人格，分别由劳动法、消费者保护法、妇女儿童权益保护法、反不正当竞争法和反垄断法等等加以保护，着眼于某些具体人格应得到不同的对待。由此可见，现代民法在承认“人”的一般利益的同时，也例外地承认特定群体或领域的特殊利益的存在。
3.侵权责任法立法中特殊利益衡量之特点
侵权责任法立法中承认特定群体、领域和特殊利益的存在，这种利益并非阶级利益而是阶层利益。马克思主义法学认为，法律是统治阶级的意志的体现，也是维护统治阶级利益的工具。[43]这在阶级矛盾为一个国家的主要矛盾、以阶级斗争为纲的社会里显然是正确的。如果某项法律所规范的社会关系主要不是阶级利益关系而是不同行业、不同阶层的国民之间的利益关系，在承认国民一般利益的同时，也应承认特殊阶层、特殊利益的存在。侵权责任法在进行一般利益衡量的基础上，也要承认特殊阶层或领域、特殊利益之存在。对特殊阶层、领域和特殊利益加以衡量，应当体现不同阶层、领域利益之间的平衡：当特殊阶层或领域、特殊利益与另外阶层利益之冲突不可避免时，做出价值判断并从立法上给出规则。
以上利益关系实际上可以归结为行业或领域利益与民众利益、优势群体利益与弱势群体利益的关系。前者如医疗机构与患者、环境责任者与相关民众之间的利益关系，后者如企业主与劳动者之间、生产者与消费者之间的分化和对立、机动车一方与行人、非机动车方的利益冲突。劳动者、消费者成为社会生活中的弱者，需要法律保护；患者、污染受害者和行人、非机动车方其利益也需要在立法上格外关照、加以倾斜保护。在以上利益关系中，虽然某些已经带有一定的社会普遍性，如产品责任关涉社会中每一消费者的权益，环境污染不仅涉及当代人的权益，甚至还涉及后代人的权益，但由于以上格外关照或者倾斜保护是以承认具体法人格和特定领域、特殊利益为前提的，所以应当属于特殊利益衡量而不能归于一般利益衡量。在以上关系中，劳动关系已经从传统民法中独立出来，工伤赔偿与侵权损害赔偿之间的关系也通过工伤保险制度加以解决，本文不再讨论。[44]
《二）侵权责任法对特殊利益保护之平衡
现代社会作为高度风险的社会，企业事故、交通事故、缺陷产品致损、环境污染公害等，很难从个人行为的可归责性上获得伦理根据，使自己责任与过失责任的伦理基础发生动摇。双方风险不再对称、现实中受害人与加害人的角色互换没有可能，当安全需要超过了其他的人性需求时，过错责任受到了严重的挑战。为了保护弱势群体的利益，各国要么在归责原则上做出处理，适用无过错责任；要么在其他要件事实的举证责任分配上做出特殊规定，如进行过错和因果关系推定。然而，即便在适用无过错责任、过错和因果关系推定的情形下，并不能说对特定群体的倾斜保护就是“一边倒”，另外一方没有任何行为自由，侵权责任法仍须在特殊利益保护上体现平衡精神。
1．无过错责任中的利益衡量
现代侵权责任法虽然仍坚持自己责任即过失责任原则，但对于许多特殊侵权行为规定了无过失责任，有时也被称为严格责任或者危险责任。在无过错责任归责原则之下，利益平衡机制主要有：
（1）赔偿限额
各国侵权责任法对于高度危险作业、产品责任、机动车事故、动物致害等损害赔偿，一般适用无过失责任或者严格责任，其所针对的是行为的危险性而不是非难性。危险责任不具有非难性，因为法律不能既允许又非难，既赞同又反对。危险责任不能与过失责任放置一处去量定。正因为此，危险责任多有一定最高金额的限制，而且受害人不能请求慰籍金，由此可以推知，依法律判断，危险责任应从轻斟酌。[45]
适用无过错责任原则的案件，受害人一方是否可以请求精神损害赔偿，历来是一个有争议的话题。否定说认为，既然精神损害赔偿带有某种惩罚性，那么适用这一民事责任方式就应当“罚当其人”，即对那些应当受到惩罚者予以惩罚。在适用无过错责任的案件中，既然不能认定加害人一方有过错，也就不存在对其予以惩罚的理由。对无过错责任原则下的案件，适用精神损害赔偿有失公平，也违背了精神损害赔偿的实质与功能。[46]此外，比如高度危险作业，尽管对他人造成损害的机率较高，但是为了社会经济之发展以及普遍的民生之必需，又必须让这样的产业和行业存在与发展。因此，各国多设有最高赔偿额的限制，其目的在于限制赔偿义务人之责任。否则，如无最高赔偿额的限制，责任保险将无所适从。[47]相反的观点似乎完全不考虑上述两个方面的因素，认为即使在无过错责任的侵权案件中，也无例外地适用精神损害赔偿的民事责任方式。[48]
笔者认为，即使是在适用无过错责任原则的案件中，如果受害人一方能够证明加害人一方的故意或者过失，则不能排除精神损害赔偿民事责任方式的适用。对此，美国的产品责任案件为我们提供了较好的经验：在产品责任案件中，受害人一方原则上不能请求惩罚性赔偿，但是如果其能够证明生产者有故意或者过失，则可以请求惩罚性赔偿，甚至很高数额的惩罚性赔偿。这里的“惩罚性赔偿”大致相当于精神损害赔偿。
（2）成本分摊与责任保险
无过错责任或者危险责任的成立，主要是基于行为人对其可以控制的人与物的控制。与原告比较而言，被告在某种程度上可以采取注意措施，防范损害之发生。基于危险分散、损失分摊、损害预防，以及证据不易保存等法律政策考量，为维持当事人双方之公平，在原被告双方均可能没有过错的情况下，由优势一方承担赔偿责任，符合正义之要求。透过被告分散危险成本的能力，生产者可以将其风险打入成本中，将损失“内部化”为事业之成本，比起由未因该危险活动而受益的被告人负担损失，更具有经济效益。[49]优势一方可以通过其经营活动转嫁事故成本。后来各国在采纳无过错责任归责的同时，一般允许通过责任保险、建立强制保险制度，使诸如产品责任中的生产者、交通事故中的机动车一方等能够分散风险。这种成本分散或者风险分散的辅助制度设计，较好保持了优势阶层与弱势阶层之间的利益平衡。
2．过错和因果关系推定中的利益衡量
过错和因果关系推定是侵权责任法采用法律推定法则的一般原理，推定案件中当事人存在过错、行为与后果之间存在因果关系的一种认定方法。法律直接规定某些类别的案件适用过错推定或因果关系推定法则，其意义在于在坚持过错责任原则或侵权责任构成的前提下，通过举证责任的转换减轻受害人的举证责任，加重加害人的举证责任，将利益的天平适当地向受害人倾斜。针对过错推定，“随着工业革命的兴起，工业事故和意外事故频繁发生，单纯的过错认定已经不能适应社会的发展，要求受害人对一切加害人的过错进行'过错上'的举证，往往很难。于是，过错推定出现了，与过错认定相比，其仅在于证明责任的不同。过错推定就是把证据法上的规则—举证责任倒置—引人民事责任领域，让加害人证明自己没有过错，从而达到保护受害人的目的。”[50]因果关系的推定也经历了相同的发展历程。
在过错推定或者因果关系推定的配置上，同样应当注意双方当事人的利益平衡。如果立法对弱势一方的利益保护过于倾斜，也会带来负面影响。如对于颇具国情特色的医患纠纷，我国目前在构成要件事实举证责任分配上做出特殊处理。依据最高人民法院的司法解释，在因医疗行为引起的侵权诉讼中，过错和因果关系两个构成要件同时采取推定规则，实行举证责任倒置。[51]这的确有利于保护个案中弱势患者的利益，但同时也过分限制了医方的行为自由。目前医院在诊疗上的过度检查、过度医疗即可能与这样的举证责任存在某种联系，这反过来又加重了患者的医疗费负担。这说明，推定规则的配置也应当注意利益平衡，否则这把双刃剑伤害的可能是双方当事人。
对于特定领域的受害人权益实现倾斜保护，也应注意利益平衡和倾斜保护的“度”，强势一方的行为自由同样应当得到保护，不能因对弱势方权益的倾斜保护而过分挤压特定领域的行为自由。在侵权责任法立法的特殊利益衡量中，在倾斜保护之下，仍须通过特定制度设计在弱势方权益倾斜保护和强势方合理行为自由之间保持相对的平衡。
结论
行为自由维护包括宏观意义上的一般行为自由之维护和微观意义上的具体侵权责任案件中加害人一方的行为自由之维护，与民事权益保护包括宏观意义上的受害人群体的民事权益之保护和个案中的受害人一方的民事权益保护之间的矛盾，是侵权责任法所要解决的基本矛盾。这一基本矛盾以一般的表现形式（即在主体身份不具特殊性的一般侵权案件中当事人之间的矛盾）和特殊表现形式（在加害人一方具有主体身份特殊性的侵权案件中当事人之间的矛盾）反映出来。在其一般表现形式下，对行为自由的维护与对受害人民事权益的保护应当是平衡的，最终具体化为对案件双方当事人财产利益的平等保护，此即侵权责任法的一般利益衡量。在其特殊表现形式下，对受害人一方往往予以倾斜保护，对加害人一方的行为自由予以特别的限制，但也应通过适当的制度安排保障这种倾斜保护和特别限制的适度性和均衡性，此即侵权责任法的特殊利益衡量。
“侵权法既是一部有关责任的法律，也是一部有关无责任的法律。”[52]在一个法治社会里，保护人们的民事权益与维护人们的行为自由，是同等重要的。侵权责任法在维护人们的行为自由与保护民事主体的权益方面发挥着同等重要的功能。尽管侵权责任法维护人们行为自由的功能是以隐性方式发生的，保护民事主体权益的功能是以显性方式发生的，但是二者的价值没有实质的差别。权衡侵权责任关系中的各种合理利益，对受害人（或者将来的受害人）的民事权益和加害人（或者可能加害人）的行为自由予以均衡的保护，在受害人获得的赔偿与加害人承担的责任之间建立起具有公正性的平衡机制，是侵权责任法的基本使命，也是侵权责任法立法程序参与者必须自觉遵守的准则。侵权责任法调整的民事权益保护与行为自由维护之间的冲突，具体到个案则最终落实为加害人和受害人财产利益的冲突，这种财产利益的冲突同样需要平衡的解决机制。在作为主要形态的一般利益衡量中，这种保护应当是平等的，以损害赔偿为核心的侵权责任方式，其基本功能在于给予受害人的损害相当的填补，而主要不是对加害人的财产性惩罚。而在存在正当理由需要进行特殊利益衡量之情形，无过错责任原则、过错和因果关系推定等技术手段得到运用，以达到倾斜保护之效果。然而，进行特殊利益衡量的理由应当具有正当性，而且原则上应当是法定的，与此相适应的技术措施（如最高赔偿额限制、成本分摊、责任保险）也应当合理运用，以实现法的实质公平与妥当性。
【注释】
[1]文中如无特殊说明，利益概念包含“自由”，或者自由概念包含“利益”：“保护”概念具有“救济”的含义，或者二者具有相似的内涵。限于篇幅和本文主题，作者不对上述概念间的关系等进行深入讨论。
[2]孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第83页以下。
[3]周旺生：《论法律利益》，载《法律科学》2004年第2期。
[4]曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第10页。
[5]参见杜承铭：《论作为法学范畴的自由》，载《法商研究》2000年第1期。
[6]参见张斌：《现代立法中的利益衡量—以个体主义方法论为研究视角》，吉林大学2005年博士学位论文，第13-15页。
[7][美]E·博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第413 -414页。
[8][美]R·M，昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第46页。
[9]法学大家拉伦茨也是在法律解释、法官“造法”的语境下讨论“法益衡量”的。但是其所讨论的重点是最高法院和宪法法院的释法和裁判，而不是泛泛的“法官造法”。参见卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第279页以下。
[10]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第175页以下。
[11]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第316页以下。
[12]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第462页。
[13]有学者指出，“明知现行法律为恶法，其适用结果将违背法律正义，却借口维护法律安定性而仍予适用，致当事人遭受不公正之效果，终难免有因噎废食之讥。”参见前引[11]，梁慧星书，第312页。
[14]参见熊谞龙：《私法中的“社会公共利益”》，载王利明、郭明瑞、潘维大主编：《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2004年版，第105页。
[15]王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则—以中国民法学的学术实践为背景》，载《中国社会科学》2004年第6期。
[16]《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1960年版，第16-17页。
[17]Jules Coleman， Tort law and Tort Theory: Preliminary Reflections on Method. At Gerald J. Postema， Philosophy and the Law of Torts ， London :Cambridge University Press， 2001，p．187-188.
[18]孙国华、朱景文：《法理学》（第二版），中国人民大学出版社2004年版，第61-64页。
[19]周相：《罗马法原论》（下册），商务印书馆2005年版，第842页以下。
[20]徐爱国：《侵权责任法的历史散论》，载《法学》2006年第1期。
[21]〔美〕伯纳德·施瓦茨：《美国法制史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第65-66页。
[22]苏永钦：《再论一般侵权行为的类型》，载苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第304、306页。
[23]王利明教授是坚持“主观说”的代表人物。参见王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第685页以下。
[24]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第3条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”
[25]参见《中华人民共和国侵权责任法草案（二次审议稿）》第83条。
[26]参见石佳友：《当代侵权责任法的挑战及其应对—“侵权责任法改革国际论坛”综述》，载《法律适用》2008年第8期。
[27]〔德〕克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2004年版，第22页。
[28]《法国民法典》（下册），罗结珍译，法律出版社2005年版，第1081、1073页以下。
[29]参见前引[27]，克雷斯蒂安·冯·巴尔书，第23页。
[30]张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第179、172页。
[31]参见《中华人民共和国侵权责任法草案（二次审议稿）》第三章，第26至第30条。
[32]王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，载张新宝主编：《侵权责任法评论》（2003年第2辑），人民法院出版社2003年版。
[33]关于美国民事责任制度改革，参考Roger Clegg（ed.），State Civil Justice Reform（ D. C.：National Legal Center for the Public Interest，1994）。
[34]参见[27]，克雷斯蒂安·冯·巴尔书，第743页以下。
[35]陈聪富：《美国法上之惩罚性赔偿金制度》，载《台大法学论丛》第31卷第5期，2002年9月。
[36]Dorsey D. Ellis， J，Fairness and Efficiency in the Law of Punitive Damages， 56 S. Cal. L. Rev. 1，3（1982）
[37]参见前引[35]，陈聪富文。
[36]〔德〕克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第1页。
[39]参见王泽鉴：《时间浪费与非财产上损害之金钱赔偿》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（7），中国政法大学出版社2003年版，第167页以下。
[40]主张单一功能说的有许传玺教授（见许传玺：《中国侵权责任法现状：考察与评论》，载《政法论坛》2002年第1期），主张双重功能说的主要有潘同龙、程开源教授（参见潘同龙、程开源：《侵权行为法》，天津人民出版社1995年版，第24页）。王利明教授、杨立新教授等均主张多重功能说，杨立新指出侵权责任法的补偿功能、惩罚功能和预防功能（杨立新：《侵权责任法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第40页以下）；王利明教授讨论了侵权责任法的补偿功能、保护与创造民事权利的功能、维护行为自由的功能、制裁和教育功能、预防和遏制侵权行为的功能（参见王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第85页以下）。
[41]梁慧星：《从近代民法到现代民法—二十世纪民法回顾》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第7卷），法律出版社1997年版，第250页。
[42]〔美〕约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第302页。
[43]参见孙国华主编：《法学基础理论》，法律出版社1982年版，第45页。
[44]关于工伤保险与侵权责任的关系，参见张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，载《中国法学》2007年第2期。
[45]参见王泽鉴：《德国法上损害赔偿之归责原则》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（5），中国政法大学出版社2003年版，第306页。
[46]参见关今华：《精神损害的认定与赔偿》，人民法院出版社199年版，第57、275页。
[47]参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第379 - 380页。
[48]胡平：《精神损害赔偿制度研究》，中国政法大学出版社2003年版，第128-131页。
[49]Joseph W. Glannon， The Law Of Torts: Examples＆Explanations， Aspen Publishers， 1995. pp.220-221.
[50]蔡颖雯：《过错论》，中国人民大学法学院2005年博士论文，第99页。
[51]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第4条第1款第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”《侵权责任法草案（二次审议稿）》有关医疗损害责任的规定采纳了因果关系推定规则和部分情形下的过错推定规则，参见其第58、第59条规定。
[52]W．V. H. Rogers， Winfield and Jolowicz on Tort， 14th. ed.，Sweet＆Maxwell，1994. p.3.（中国人民大学法学院·张新宝）
