一、问题、材料与方法       最近二十年，英美国家经历了一场“哥白尼革命”式的行政改革运动。这场改革以公共选择理论（Public Choice Theory）和“管理主义”（Managerialism）为指导，置换了行政官僚制的政治经济学基础，对行政法，尤其是政府管制与行政规章进行了结构性的改造。       公共行政的治道变革驱使行政法学界重新思考一个基础问题：传统的行政法学理论是否能够恰当地描述和解释当前的行政法现象，它们能否为行政法的制度创新继续提供规范性基础和学术支持？具体地说，这一疑问提出了三个亟需回答的问题：       第一，英美行政法的学术传统是如何形成的？       第二，英美传统的行政法理论基础是单一的，还是多元的？       第三，传统理论能否，及如何回应公共行政的制度创新？       围绕上述问题的思考，法学家展开了建设性的讨论，并荟萃了众多的理论成果。 [1]当代的种种研究不同于以往之处在于，法学家对传统的反思和新理论的提出殊少依赖于意识形态的支持，借助权力的话语或遵循“元叙事”的逻辑，它兼容了后现代主义的诸多因素和跨学科的知识启迪。 [2]我以为，这种状况正在改变行政法学的知识论基础，而且孕育着学术建构的基本走向，它由此触发了我们进一步阅读英美行政法学术传统的需要。       关于“学术传统”一词，我拟从宏观上将它描述为：英美法学家围绕行政法在盎格鲁——美利坚法律传统中的地位、性质、功能及其制度设计模式等根本问题的不同理解而形成的知识体系，其中，由此阐发的基本价值判断和用以描述、解释与预测行政法现象的核心命题即称为行政法的理论基础（the rationale for administrative law）。 [3]       本文的旨趣在于学术传统的阅读，这就类似于要做一些“知识考古学”的工作，同时在写作方法上引入“理想类型”（Ideal – Type）的分析工具。       我的阅读文本主要限定为四种：一是自戴西（A.V.Dicey）和古德诺（F.Goodnow）以来20位英美公法名家的代表性论著； [4]二是专门研究英美公法（宪法与行政法）传统的名著名篇； [5]三是研究公法同公共选择和管理主义的关系的代表性文献，如布坎南（James M.Buchanan）与塔洛克（Gordon Tullock）的《同意的计算》（1962）、麦考斯兰（Patrick McAuslan）的《公法与公共选择》（1988）等；四是评介英美公共行政改革的专题文献。       另外，我想指出的一个技术性问题是，在我的阅读视野里，尽管我无意否定英美两国的差别，但我认为把两国的行政法学术传统放在一起研究是恰当的，也是必要的。众所周知，与欧陆国家相比较，英美存在一种“私法模式”（private law mode）的行政法， [6]两国行政法的学术建构共同分享了普通法的制度资源和文化背景，规范主义传统和功能主义传统在两国的确立和变迁经历了相似的学术历程，目前，传统理论在两国面临的挑战，以及学术界为回应这些挑战而选择的研究进路是相同的。 [7]尤其值得注意的是，英美法学家通常把两国行政法的学术传统作为一个整体来研究，如戴西、克雷格（Paul Craig）、韦德（H.W.R.Wade）、施瓦茨（B.Schwartz）。 [8]       通过学术传统的阅读，我试图阐明三个问题：       （一）英美行政法学两种经典学术传统的确立及其演进过程。一是以戴西为代表的规范主义传统；二是移植欧陆的功能主义传统，尤其是法国狄骥（L.Duguit）的公法思想在英美产生了重大的影响。关于这两种传统，法学家已借用“理想类型”的分析工具作了深入的研究，我在此力求作一个准确的学术综述。       （二）英美行政法学术传统中的五个问题：理想类型与学术传统研究、行政法学与社会科学的关系、行政法与人性假设、行政法与控制行政自由裁量权、实证行政法学与规范行政法学。       （三）行政法学如何回应公共选择理论和管理主义（或称“新公共管理运动”）的挑战。对此，我试图提供一个分析框架。       本文讨论的主题和运用的文献主要是英美世界的，但这些法学家对相关基础问题的关注和理解，当然也同样值得包括中国在内的其他国家和地区的参考。       二、两种经典学术传统的确立       19世纪晚期到20世纪30年代，一般被视作英美行政法学的形成时期，学术研究的旨趣之一是争取行政法作为一个法律领域之于普通法传统的合法地位。 [9]这一时期的行政法制度和学术传统已初显端倪，但基本上仍处于“幼稚的、粗糙的和不完善的”发展阶段。 [10]规范主义模式（Normativism Style）和功能主义模式（Functionalism Style）这两种经典学术传统在英国和美国的确立受到众多因素的影响，尤其是戴西和狄骥的公法思想、威尔逊（Woodrow Wilson）和韦伯（Max Weber）的官僚制行政理论、庞德（Roscoe Pound）的社会学法学、英国工党理论、罗斯福“新政”（New Deal）与凯恩斯主义。       在写于1885年的《宪法研究导论》一书中，戴西指出：       在许多大陆国家中，尤其是法国，存在一种被称之为“行政法”（droit administratif）的制度，这种制度建立在若干法律观念之上，迥异于我们英国普通法（common law）的基本原理，特别是我们一向所称道的法治原则（the rule of law），——专就droit administratif这一术语而言，英语法律用语中尚未有一恰当的对应物。仅以字面论，“administrative law”一词算是最相称的译法，但如果没有进一步的解释，英国的法官和律师仍不知其为何物。——在英国，以及源于英国文明的国家（如美国），行政法的制度和原理事实上尚未为人所闻所见。 [11]       直到1915年，戴西仍断言“英国不存在真正的行政法”（There exists in England no true droit administratif）。尽管他承认法国独立的行政法院在控制行政权滥用方面发挥了作用，也承认英国在引进某种类似于法国行政法的制度上迈出了重大的一步，但仍然坚持认为，英国普通法院对行政案件的管辖是对“真正行政法”移植到英国致命的打击。 [12]当然，戴西指的是英国缺乏象法国那样存在行政法院系统，并将行政法发展为独立的公法体系的“真正的行政法”。但后来的法学家普遍认为，在不注重公私法划分的英美法律传统中，英国存在一种与“法治原则”相契合的“私法模式”（Private law mode）的行政法——它相对于大陆国家的“官法”（official law），突出官民法律关系的平等，强调官员同普通公民一样，遵守同样的法律，服从同一种法院（普通法院）管辖。 [13]而戴西的《宪法研究导论》的问世恰好标着英国行政法的经典传统（Classic tradition of English administrative law）的形成，“它堪称英国的成文宪法，对行政法的发展同样产生了广泛而深远的影响。” [14]关于戴西的贡献，詹宁斯（W.I.Jennings）有过这样的评价：       戴西是第一位将“法学方法”（juridical method）应用于英国公法研究的法学家。——他对英国公法的发展一直发挥着巨大的影响。也许这样说是恰当的，没有一个国家曾对一位谢世的公法学家像戴西之于英国一样被如此看重。 [15]       这个“法学方法”是什么呢？它又是如何促进行政法学术传统的确立？在《法律与行政》一书中，哈洛（C.Harlow）和罗林斯（R.Rawlings）样说：       行政法学作为一门独立学科的出现源自19世纪。在同代人看来，边沁（Jeremy Benthan）和奥斯丁（John Austin）这样的思想家的影响日益显得重要。他们自视为理性主义者，致力于把神秘主义和自然法原则从法哲学中驱除出去，相信法律自身能够演绎出一系列理性的、科学的原则。——在那个时代，分析哲学支配了英国思想界，自然，语义分析（linguistic analysis）特别切合于法学研究，很大程度上要感谢戴西（18351922，牛津大学第一位法学教授），是他率先将这一方法扩展到公法研究领域。 [16]       众所周知，就在英国行政法开始受到关注之时，近代社会科学正集结在“实证主义”和“科学统一性”的旗帜下，沿着牛顿力学和达尔文进化论的“科学大道”大踏步走向知识的分工，历史学、经济学、社会学、政治学和人类学由此率先发展为独立的学科并被划归社会科学的范畴。 [17]这是一个“科学祛除魔法”的时代，法学家同样坚信，实证方法和分析哲学的引入最终会发展出一门“科学的”法学及其分支科学。 [18]戴西的贡献有两方面：一是把上述的“科学”方法应用于公法领域，由此促使宪法行政法学作为独立的学科在英国的形成， [19]这种被称作“实证主义”（positivism）和“形式主义”（formalism）的研究方法，视公法为与政治、政府和公共行政分离的“非政治的、中立的和独立的”自治领域（autonomous world），它的学术训练建立在“语义分析”的基础上，并与古典的自由主义和英国宪法的“法治原则”紧密结合。二是确立了英国公法的学术传统，“戴西的影响并不限于方法论，他的公法理论同时受到一套特定的观念，或曰意识形态的影响，正如Keeton所言，戴西从Burke、Blackstone和Bagehot那里继承了部分宪法思想，即视英国的法治制度为政治成就的最高体现。正是这种方法论和价值观的结合，奠定了英国公法的主流传统（the dominant tradition）——保守的规范主义（conservative normativism）。” [20]       然而，就如英国丰富的政治思想史一样，英国公法的传统也具有多样性的特征，就在20、30年代，一批团结在拉斯基（Harold J.Laski）教授周围的社会主义法学家和政治学家，对戴西传统（尤其是法治理论）展开了激烈的批判，并由此促使功能主义传统在英国的确立。这一批判运动首先将矛头指向戴西的立论“不合时宜”且充满误解。——戴西的“根本错误”（对大陆国家行政法院的误解）导致了最为不幸的后果，而且他的这种错误“太过根本，以致于人们很难理解或原谅这种错误会发生在像他这样一位著名学者的身上。” [21]正是戴西的误导，致使“独立的行政法院”的观念，乃至于“行政法”这一术语，渐渐在英国被视作对法治的否定。戴西传统代表的是19世纪辉格党人的个人主义法治理论，与现时代已不相适应。其中，詹宁斯博士在《法与宪法》（1933）一书中对戴西的批判产生了最广泛的影响。 [22]这一运动的另一个任务是“重建”英国行政法，提出借鉴狄骥的功能主义思想， [23]以“公共利益”或“公共服务”置换戴西传统的“个人主义”作为行政法的理论基础，并强烈呼吁在英国建立行政法院体制。罗布逊（W.A.Robson）博士在《司法与行政法》（1928）这部名著中指出，他的目的旨在加速“背离被已故教授戴西视作英国宪政制度根本特征的法治”， [24]他认为，“在行政法的所有特征中，以能够恰当地服务于公共利益为条件，最具裨益的莫过于行政法院有权推进特定领域内的社会改良政策，并有权根据这个公开宣称的目的去审理它所受理的案件，以及行政法院为了满足这种社会政策的需求，有权调整自己对有关争议的态度。” [25]尽管英国一直未有接受行政法院体制，但这种强调法律与政治、公共行政与社会政策紧密结合，并以推动公共利益与公共服务为旨趣，凸现法律工具主义特征的思想，最终促使功能主义传统在英国的确立。它为政府干预（government intervention）和福利国家（welfare state）提供了新的理论基础，尤其在二战后英国工党执政期间产生了重大的影响。 [26]       关于上述两种传统在英国公法中的主导地位问题，学界一直存在争议。但主流的意见还是认为，综观整个公法学术传统，“功能主义模式只是作为一种异端的传统（a dissenting tradition）维持了它的生命力，该模式的价值和方法很难挑战占统治地位的保守的规范主义模式。” [27]       美国的情形有一定的特殊性。“将英国行政法学的经典传统视为占主导地位的实证分析学派（或形式主义）是恰当的，但美国的传统并非如此清晰——阅读美国文献时应当记住这一点。” [28]除了共同分享普通法的智慧和戴西的思想资源外，美国行政法学形成之初事实上还强烈地受到行政功能主义（administrative functionalism）和社会学法学运动的影响。       威尔逊在1887年的那篇关于行政研究的经典论文中宣称：“公共行政研究的首要目标是发现政府能够恰当而成功地做什么事情，以及如何以最高的效率和最低的成本做好这些事情。” [29]在威尔逊看来，传统公法和政治学只关注政府行为的合法性问题是欠妥的，效率至关重要。“政治”与“行政”是应当分离的，他把政治界定为制定公法、设计公共政策，公共行政被界定为详细、系统地执行公法。为实现行政效率最大化，威尔逊对传统公法提出了挑战：一是反对分权，提倡集权和加强行政科层制。威尔逊的核心观点是：“权力越分散，就越不负责任”。在任何政府中总是存在一个占支配地位的权力中心，一个社会的政府为单一的权力中心所控制，权力越一元化，就会受到来自更为负责的单一权力中心的指导。等级制度的完善会使效率最大化，在此效率尺度为在实现政府目标方面花费最少的资金或付出最少的努力。——权威无限的机构优于权威有限的机构，管得多优于管得少。集权的解决方案优于权威分散于多种决策机构的解决方案。二是明确提出以“效率准则”代替“合法性原则”建立公共行政的理论基础。三是尊重职业专家和行政自由裁量权。尔后，德国韦伯的官僚制理论也被介绍到美国，与威尔逊行政理论一起，共同奠定了西方公共行政学的思想基础，它的主导地位一直持续到20世纪60年代。       这种政治与行政的二分法在古德诺（Frank Goodnow）的《政治与行政》一书中得以系统的发挥，并在同期形成的行政法学中产生了重大的影响。在写于1893年的《比较行政法》和1905年的《美国行政法的原则》这两部美国行政法学的开山之作中，古德诺试图摆脱传统“平衡宪法”（强调分权与制衡，特别是议会和法院对行政的控制）的束缚，创立“非以法院为中心的行政法理论”（a non – court – centered theory of administrative law），强调行政法既要注重保障个人自由权利，又要尊重行政自由裁量权和提高行政效率。 [30]弗罗因德（Ernst Freund）在《个人与财产权之上的行政权》（1928）这部早期行政法名著中也提出了类似的观点，即发展美国行政法为时代之所需，立法设计要区分“控制”（control）和“服务”（service）两类行政权的相互制约，司法审查的功能是在行政权的授予（grant）和限制（limitation）之间寻求合理的平衡点。 [31]在整个20、30年代，以政府效率为口号的美国公共行政运动（public administration movement）对形成中的行政法学正产生一种令人忧虑的影响。早在1921年，庞德便指出：“美国正呈现出两股趋向：一是背离法院和法律；二是企图以复兴行政正义（executive justice）和立法正义（legislative justice）的方式以及依赖政府的专断权力的方式，退回到无法正义（justice without law）的状态中去”。 [32]当时，“尊重行政自由裁量权”成了时髦的准则，甚至美国进步党人和大批学者提出要抛弃传统宪政观念，声称“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论来重建政府。” [33]这种思潮在罗斯福执政时期达到了高峰，凯恩斯主义也为政府干预提供了新的理论基础。即使是30年代末，在社会各界对“行政专横”（administrative absolutism）和法治的重新关注的压力下成立的“美国检察总长行政程序调查委员会”，竟然将当时所发生的事态描述成既不可避免，亦无损害。并重新肯定法律尊重政府官员为公共利益和行政效率而运用自由裁量权的必要性。 [34]       应当说，美国行政法学这种功能主义传统的形成除了来自于行政官僚制理论的影响外，还强烈地受到正在兴起的社会学法学运动的支持。后者不仅反对传统的自然法权利观念，而且也是对分析法学所主张的那种形式主义观点的一种回应。社会学法学认为，不考虑人类生活的实际情势，就不可能理解法律。反对法学“自治”，主张法学与其他社会科学分支学科相结合。庞德、弗兰克（Jerome Frank）、霍姆斯（Oliver Holmes）、卡多佐（Benjamin N.Cardozo）是其中四位最重要的社会学法学家，也同时是美国行政法学的倡导者和奠基人。譬如，庞德一方面反对“行政专横”，另一方面又坚决认为，行政法的规则设置和学术建构应当反映变化着的公共行政的现实和需要，法律“要尽可能保护所有的社会利益，并维持和保护这些利益之间某种平衡或协调。” [35]行政法面临的问题是在司法审查中如何实现司法因素与行政因素之间的有效平衡。“一项法律制度之所以成功，就在于它成功地在专断的权力一端与受限制的权力一端之间达到了平衡并维持了这种平衡。这种平衡不可能永远维持下去。文明的发展会不断打破平衡；而通过把理性运用于经验之上，这种平衡又会得到恢复，而且也只有凭借这种方式，政治社会才能使自己得以永久地存在下去。” [36]       然而，是否可以说美国行政法的学术传统在形成时期就主要是功能主义模式呢？事实上，主流行政法学家更偏向于规范主义传统（以控制行政自由裁量权为中心）。如迪金森（John Dickinson）虽然也承认自由裁量的必要性，但反对古德诺和庞德所谓“行政法平衡多种社会偏好”的提法，认为“在盎格鲁——美利坚的法律传统里，行政法是用以保护个人免遭政府侵害的工具，因此个人的权利和自由优于行政便利和行政效率。” [37]富克斯（Ralph F.Fuchs）的研究也表明，英美行政法理论的观念和政策在那个时代（1938年前）占主导地位的是以戴西为代表的“控权理论”——即行政法在某种意义上指所有旨在控制政府行为的法律，主要是规定政府结构和程序的法律，但不包括实体法（尤指行政规章）。 [38]被誉为“美国廿世纪行政法之父”的戴维斯（Kenneth C.Davis）教授显然也持近似的立场。1975年，哈佛大学斯图尔特（Richard B.Stewart）教授在那篇关于反思和重建美国行政法的著名论文中，明确指出，美国行政法学传统模式（the traditional mode）是“控权模式”并作出了系统的批判。 [39]       关于美国行政法学术传统在各个发展阶段的权重问题，印第安那大学阿曼（Alfred C.Aman）教授作出了具体分析。他认为行政法（尤指在美国）的发展可划分为三个阶段，相应地，有三种行政法学模式。第一阶段为自由放任时期（laissez – faire era），主要是19世纪和20世纪初期，人们奉行有限的、消极的国家观念，行政法的主导理论即为“红灯理论”（red light theory），旨在控制行政权，以司法审查为中心，最大限度地保护个人权利自由免遭行政权的侵害。第二阶段为管制时期（regulatory era），自“新政”到70年代末，行政法的理论基础为一种更积极的国家干预主义（a more interventionist state），奉行管制的或功能主义的（regulatory ＆ functional）行政法模式。第三阶段为80年代以来的全球化时代（global era），与此相应，即为“全球化时代的行政法”，其发展方向为多元主义或“市场导向型”（Marlket – Oriented mode）行政法模式，是对自由放任时期“控权”型行政法模式和自新政以来“管制”型行政法模式的超越和发展。 [40]       综上，通过英美早期行政法学术传统的比较阅读，我认为可以作出三个初步的结论：       第一，英美行政法学术传统的最初形成遵循了两种模式，即占优的规范主义模式（控权模式），和处于劣势的功能主义模式，而不是我们通常理解的“Anglo – American”的单一传统。       第二，英美两国行政法学术传统因倚重不同的制度因素和学术因素，既存在共性，又有各自的特色。       第三，两种学术传统之争实际上贯穿了百年英美行政法的学术史，这些争论正是孕育于行政法学的形成时期。       三、理想类型研究与学术传统的再诠释       从30年代开始，行政法在英国和美国都得到了迅猛的发展。行政权力在经济危机和战争时期逐步得到加强。1946年的美国《联邦行政程序法》正式承认行政机关拥有广泛的行政规章制定权和行政裁决权。在英国，战后工党长期执政，公有化运动和“集体主义”福利国家政策极大拓展了国家干预和政府管制的范围。委任立法、行政裁判与调查等行政法问题长期成为人们关注的焦点。       也是从30年代开始，法学家运用韦伯式的“理想类型”分析工具对英美行政法的学术传统作出系统的归纳和评价。在此，我拟对几种最重要的文献作观点综述。       威利斯（J.Willis）在1935年的一篇论文中率先提出，理解行政法的传统可遵循三条路径：司法的、概念的和功能的。 [41]三年后，富克斯在《英美行政法理论的观念和政策》一文中接受了威利斯的理解，但作出了修正。威利斯所指的“司法的（judicial）”路径仅仅强调出于法官对行政自由裁量权的忌妒和顾虑而施加的“司法控制”，属于“Conceptual”的路径。因此，富克斯认为行政法的传统或思想可划分为两种：概念主义和功能学派。前者为戴西所倡导，拒斥法国行政法，认为行政法的目标是如何通过控制行政权的存在和运作以符合法治的理想，为此，分权原则、议会主权和宪法对行政权的强制性或禁止性限制规则应当不作实质性修正而保留下来，核心是通过对行政行为的司法审查维护“法治原则”——这是“正统理论”（the classic theory）。相反，功能学派（the Functional School）认为行政法的制度设计应当全面考虑服务于政府目的的各种可能机制，尊重政府以最恰当的方式发挥既定的功能，最终既推进立法政策又保护了个人利益。因此，行政自由裁量权是必要的，司法对行政的“参与（participation）”应当受到节制——这是一种“积极的理论”，它旨在如何使政府发展为同时既是负责任的，又是能干的和公正的。 [42]       70年代中后期开始，研究英美行政法的学术传统成为一种时尚。哈佛大学斯图尔特教授的《重塑美国行政法》（1975） [43]一文揭开了争论的序幕。作者认为，美国行政法的传统模式是“控权模式”，即旨在通过公正的程序制约和司法审查制度确保行政自由裁量权在合法合理的限度内行使，禁止政府对个人自由和财产的非法侵犯，以协调政府权力和个人自治间各种相互冲突的主张。这一模式的最大弊端是法律对政府和公民都缺乏激励。行政法不应当被视作控制政府权力的消极工具（negative instrument），一味抑制政府官员的主动性和创造精神，法律就无法助成“积极的一面”（the affirmative side），即政府政策的制定和执行代表个人利益和社会利益，并能有效地增进这些利益。行政法也绝不应为个人权利提供消极保护，公民作用于行政过程的参与机制至关重要。同时，由于缺乏积极的参与机制，传统模式更利于少数人，尤其是特殊利益集团向政府寻租，从而损害大多数公民的利益。斯图尔特指出，现代行政法调整的领域已超出传统行政法模式所理解的“政府权力与私人自治”的二维关系，而发展为由多种相关利益（affected multipolar interests）冲突和共存而组成的多元关系。由此，作者提出以“利益代表模式”（Interest Representation Mode）作为新的理论基础重塑美国行政法，——行政法应当通过多种有效的机制设置，扩大相关利益方的参与机会，并在各种冲突的价值和利益间保持平衡（balance among competing values and interests）。为实现这一目标，行政法的一系列重要制度要进行相应的改革。       斯图尔特把问题简明化了，未尽反映行政法传统的全貌。弗鲁克（Gerald E.Frug，哈佛教授）在《美国法律中的官僚主义观念》（1984） [44]一文中划分了四种行政法模式，——每种模式都为官僚制的合法化（bureaucratic legitimation）论证提供了理论基础。第一种为“形式主义模式”（the formalist mode）。该模式视行政官僚机构为执行立法者（或其委托人）意志的机制，并能严格地置于后者的控制之下。官僚制是现代文明所内含的维持法律、经济和技术理性的必要条件或者组织手段。官僚权力不具有威胁性（unthreatening），因为官僚机构不过是一种在授权者的控制之下达至法律与政策目标的客观性工具。这一模式奠定于19世纪末20世纪初期，它源自两种思想传统：一为韦伯的行政官僚制理论；二为戴西的“议会主权”与“法治”思想。形式主义模式尤其反映了英国经典行政法传统（the classic tradition of English administrative law），它强调对官僚机构的外部控制（重点是司法审查），警惕和排拒行政自由裁量权。第二种为与罗斯福“新政”相联系的“专业技能模式”（the expertise mode）。该模式认识到，行政自由裁量权的广泛存在是客观存在的，也是必要的。因为由行政专家（experts）行使的自由裁量权为有效执行法律和政策发挥了应有的创造性和灵活性，同时，由于行政专业性（professionalism）又进一步限制了行政官僚权力的范围，确保合理空间内的个人自治。自由裁量权和专业性的存在使立法和司法部门对官僚机构的外部控制事实上殊少能奏效。该模式有时被描述成“工具主义模式”，因为行政法被视为由行政官僚运用其专业知识贯彻其政策的一种工具（instrument）。第三种为“司法审查模式”（judicial review mode），是对“专业技能模式”过分推崇的一种勘正。该模式认为法院对官僚行为的合法性审查是必要的，但要保持合理的节制，然而行政科层制内部控制和选民的监督还是最重要的。只有充分实行法治，行政官僚制的威胁性才可能被消除。Felix Frankfurter，Lon Fuller，Louis Jaffe，Kenneth C.Davis等法学家支持这一模式。第四种为发端于60、70年代的“市场／多元主义模式”（market／pluralist mode），斯图尔特对行政法的分析即属于这一模式。它的思想资源主要是芝加哥学派（Chicago School）对公法和公共行政的经济分析，以及弗吉尼亚学派（Virginia School）的公共选择理论。该模式批评“司法审查模式”的有效性和可信性，认为只有多元分散的利益集团和市场的力量事实上在对官僚行为施以有效的约束，并为人们表达自己对官僚应当何为的合法性期待提供种种可能的机制。       弗鲁克指出，这四种行政法模式仅仅是“理想类型”的划分，不是严格历史时期上的分类，各种模式的关系并非非此即彼的，而是相互补充，共同构成美国行政法的理论基础。我认为，如果换用一种分类标准，即以“行政自由裁量权及其控制模式”代替“官僚制合法化模式”，上述四种模式可合并为两类：一是形式主义模式、司法审查模式、市场／多元主义模式共同构成行政法的大传统：主张拒斥或抑制行政自由裁量权，强调以司法审查为中心，包括议会监督、利益集团和选民大众监督等外部控制机制。二是“专业技能模式”，主张以行政为中心，尊重行政自由裁量权，强调“行政自治”与内部控制，这是一种“工具主义”或“功能主义”导向的行政法传统。综观两大传统，前者无疑在美国行政法历史上可称得上主流传统。从这点上看，弗鲁克与斯图尔特的研究并无根本区别。       同年，伦敦经济政治学院哈洛和罗林斯在《法律与行政》 [45]（1984）一书中提出了著名的“红灯理论”（red light theories）和“绿灯理论”（green light theories）。作者以“法律与行政”的关系为中心，对英国行政法的两大传统作出形象的比喻和深入研究。红灯理论是法律指令行政“刹车”（brake），即控制行政自由裁量权，而绿灯理论是让行政踩“加速器”（step on the accelerator），一路放行，即法律授予并尊重行政自由裁量权。 [46]作者指出：“在每一种行政法理论的背后都存在一种国家理论。” [47]       在形式主义传统（the formalist tradition）的背后，我们常常洞见对一种最小限度的国家（小政府）的偏好。因此人们毫不惊奇地发现，许多行政法学者相信，行政法的主要功能应当是控制政府任何形式的越权行为，并使之从属法律，尤其是司法审查的控制。正是这种行政法观念，我们称之为“红灯理论”。 [48]       作者认为，这种理论代表了英国行政法学的经典传统，它的思想源于“平衡宪法”和戴西的著作，韦德（H.W.R.Wade）是集大成者。韦德认为：“行政法的首要含义是关于控制政府权力的法，无论如何，这是行政法的核心。……行政法的主要目的就是要确保政府权力在法律规定的限度内行使，防止政府滥用权力，保护公民。” [49]为实现这一目的，行政法的制度设计要确保行政权力（具有侵犯公民个人权利的能力和偏好）服从议会的政治监督和司法审查的法律（尤指普通法）控制。作者接着指出：       另一种传统（alternative tradition），我们称为“绿灯理论”。在运用这个术语时，并不意味着我们认为绿灯理论赞成政府可以作出不受限制的或专断的行为。……红灯理论注重“平衡宪法”模式，而绿灯理论发现“政府模式”（mode of government）更切合于行政法；红灯理论赞成对行政权的司法控制，而绿灯理论者大多寄希望于政治（控制）程序。……红灯理论与实证主义和形式主义（positivism and formalism）紧密相连，而我们发现许多绿灯理论者支持现实主义者（realist）和功能主义法学（functionalist jurisprudence）。 [50]       作者认为，绿灯理论主要是20、30年代的舶来品，主要受法国狄骥功能主义思想（特别是公务理论）的影响。拉斯基、罗布逊和詹宁斯等人由此系统地发展出足以挑战和抗衡戴西传统的功能主义学派，并在此后一直发挥重大的影响。而相对于美国而言，由于受到早期本土的现实主义法学和社会学法学的影响，功能主义传统在美国影响更深，法律同政治与行政之间的隔阂并不算深。 [51]       1997年，《法律与行政》第二版问世。作者又提出了第三种“非主流”理论——“黄灯理论”（amber light theory）。主要是80年代以来一批法学家的主张，他们指责传统公法理论“两极分化”的现状，认为“走中间道路”（the middle ground）更可取。即在行政法的目的或功能上，强调在以个人利益和行政（公共）利益为中心的多种利益间保持公正的平衡（a fair balance）；在行政法的手段上，主张运用法院内外的多种解决办法建立行政自由裁量权的激励和约束机制。这种行政法观念的转变已得到了越来越多人的支持。但它面临的难题是：是否可能建立一套制度，以便能够在规则约束与自由裁量之间、多元分散的利益之间发现“平衡点”，并达至一种良好的平衡（a good balance）？ [52]在过去的一篇论文中，我也谈过类似的观点，即平衡理论作为一种规范理论（主要是价值理论）具有重大的理论价值和实践意义，但该理论模式在规范研究和实证研究上，均存在许多亟需解答的重大问题。 [53]       1992年，曼彻斯特大学洛克林（Martin Loughlin）教授在《公法与政治理论》 [54]这部专门研究公法学术传统的名著中，明确划分并首次系统研究了“规范主义模式”（Normativism Style）和“功能主义模式”（Functionalism Style）两种传统。其中前者又可细分为“保守的规范主义”（相当于“红灯理论”） [55]和“自由的规范主义”。一曰偏重传统，主要关注个体化组织的权威及其观念在社会秩序演进中的稳定性问题；一曰很少虑及过去，专注于建立在个人自治前提下的自由发展问题。这种区分并不重要，在英美传统，“保守主义”要“保”的就是经典自由主义，或哈耶克所谓“真正个人主义”基础上的自由主义，“自由的规范主义”与此一脉相承。该书涉入研究的“公法领域”（特指宪法行政法领域）及其主题是以廿世纪行政法的发展和占主导地位为背景的，因此，这种划分尤其切合于对行政法学术传统的理解。作者详细阐述了两种模式的特征、基础、发展过程、面临的挑战及其前景等问题（参见表1）。作者指出：       公法传统里的规范主义模式根植于分权与法治政府的信念，强调法律的裁判和控制功能，及在此基础上的法治规则及其概念性质。规范主义实质上反映了“法律自治体”的理想。与此相反，功能主义模式视法律为政府的工具，它的核心放在法律的管制和促进功能上，以便于达到既定的目的，并由此接受一种工具主义的社会政策方法。功能主义反映了发展、进化和变迁的思想。 [56]       规范主义模式的思想基础是保守主义和自由主义的政治意识形态，而功能主义模式的根基是社会实证主义（Sociological Positivism）、社会进化理论（Evolutionary Social Theory）和实用主义哲学。       作者将戴西和狄骥的思想分别作为两种经典传统来作比较描述，并指出，两者的分歧从根本上说并非基于行政法的目的的差别，他们的理论都是“个人主义”导向的，不同的是关于实现个人权利应当诉诸何种途径和手段问题。纵观英国公法学术传统，以戴西为代表的“保守的规范主义模式”是公法的主流传统。但时至今日，两种模式都未尽适应现代公法发展的需要，它们都无法充分地描述和解释我们时代面临的法律现象。洛克林教授最后提出“新功能主义”思想。核心思想是抛弃法律工具主义和纯粹实证主义观念，公开承认法律的规范性价值而重新改造功能主义传统。       后来，作者在《公法学研究进路》（1995）一文中继续深化了上述观点。 [57]       如果说“红灯理论”和“绿灯理论”在80年代引起了广泛的关注，那么“规范主义传统”和“功能主义传统”的划分则在90年代获得了普遍的认同。《法律与行政》（第二版）大量接受和阐述洛克林的理论——红灯理论就是戴西式的“保守的规范主义”，而绿灯理论的现实指向和理论概括与“功能主义传统”是相当一致的。洛克林的理论构思显然也从《法律与行政》（第一版）中吸收了思想资源。如果再上溯到30年代的研究，就更有“似曾相识燕归来”的感觉了。但由于后来的研究不是基于学科形成初期的时代背景，而是回顾和反思百年的经验与教训，因此理论的丰富性在广度和深度上，以及在可验证的标准上都明显高于前人的水准。       表1：行政法规范主义模式与功能主义模式比较。   理想类型 比较内容 规范主义模式 （红灯理论） 功能主义模式 （绿灯理论） 行政法的概念 控制政府权力的法 有关行政的法，决定行政机关的组织、权力和职责 行政法的价值 权利、自由、正义、安全 行政秩序、行政效率、公共利益、公共服务 性质与地位 私法模式（受普通法院管辖，符合普通法精神） 公法模式（倡议行政法院制，发展独立的公法体系） 国家类型 最低限度的国家（小政府） 管制型国家（regulatory state） 思想基础 自由主义、保守主义、普通法传统、经典宪政主义（平衡宪法） 国家干预主义、社会实证主义、社会进化论、实用主义哲学、 行政官僚制理论 知识类型 进化论理性主义 （evolutionary rationalism） 建构论唯理主义（constructivist rationalism） 官僚行为动机与 人性假设 怀疑（利己主义、经济人假设） 信任（利他主义、公仆假设） 制度模式 法治模式（法律至上、司法审查、正当程序） 政府模式（法律工具主义、行政自由裁量权、政府管制） 思想代表 戴西、韦德、戴维斯、哈耶克、德沃金（R.Dworkin） 狄骥、拉斯基、罗布逊、詹宁斯、米切尔（J.D.B.Mitchell）, 格里菲斯（J.A.G.Griffith） 参考文献：Martin Loughlin， Public Law and Political Theory， Oxford University Perss，1992; Carol Harlow & Richard Rawlings， Law and Administration， London: Butterworths，1997.       四、学术传统中的五个基本问题       阅读法学家关于英美行政法学术传统的研究，大致可以得出五项结论，而每项结论都是仍需作进一步研究的重大理论问题。       第一，理想类型与学术传统研究。       贯穿整个学术传统研究的主导方法是自觉应用韦伯式的“理想类型”（Ideal Type）分析工具，几乎所有涉入该领域研究的法学家都明确指出这一点。 [58]所谓理想类型，韦伯也称之为“思想图象”，“这种思想图象将历史活动的某些关系和事件联结到一个自身无矛盾的世界上，这个世界是由设想出来的各种联系组成的。这种构想在内容上包含着乌托邦的特征，这种乌托邦是通过在思想中强化实在中的某些因素而获得的。” [59]因此，理想类型既不表现历史实在中的本质内容，即不能被视作历史本身；也不可能是人们描述历史的标准。历史实在有其本来的面目。理论是历史认识的仆人，而不是主人。但是，“由选择出来的概念标准所产生的类型原则，因而好像是具有规律必然性的类型的历史次序。于是，概念的逻辑秩序和概念在空间、时间和因果关系上的经验秩序显得如此紧密，以致人们为了在实在世界中证明概念、结构的真正有效性而将之强加给实在世界本身，就几乎是不可避免的了。” [60]那么，运用理想类型有什么意义呢？——思想源自实在世界，但人类主观的思想无法“摄像式”地再现丰富的客观世界（除非是自然主义者的偏见），以特定系列的概念和逻辑抽象出的“理想类型”提供了达到实在认识的中介手段，即近似地接近认识客观世界的一种工具，而非这种认识本身。       研究行政法学术传统引入理想类型分析工具的必要性也是基于同样的认识。行政法是一种制度、习惯，也是一套观念。行政法模式的形成和演变是一个长期的，不断验证、不断试错，同时也是不断创新的过程。英美行政法传统在文化和制度渊源上有某些一致性的共识，但两国地方性知识和经验的差异性勘定了两国传统的必然分歧。另外，与欧陆国家比较，英美长期以来尚未有意地发展出独立的公法体系， [61]行政法受普通法影响，甚至许多法学家称之为“私法模式的行政法”，从这个意义上说，英美行政法比之欧陆行政法要复杂得多。因此，80年代以来，运用“理想类型”分析行政法传统在英美既是研究“时尚”，也显得尤为重要。行政法理想类型建构均带有某种“极性”（polarity），即理论模式未必意味着契合某种确定的，单一的现实对应物，它不否认现实世界中行政法现象的多样性和思想的丰富性。 [62]       根据“理想类型”分析方法，法学家的研究得出了三个较为一致的结论：（一）英美行政法的经典学术传统可划分为两种，或曰概念主义与功能学派，红灯理论与绿灯理论，或曰规范主义模式与功能主义模式。尽管措辞有别，但都遵循了相同的逻辑理路和建立了内涵一致的概念体系。两种传统在本质上没有根本的区别，前者是目的导向的，后者是手段导向的，但手段也是运用于特定目的，即强调行政效率、公共利益和公共服务最终都是导向个人权利的增长，否则，这种为手段而设置手段，为管制而管制的行政法就丧失了存在的合法性。（二）两种传统的发展及其地位在英美两国不尽相同，在一国内的不同时期，也是发展变化的。但总的来说，英国占主导地位的是源于戴西，而以韦德为集大成者的规范主义模式或红灯理论，美国的学术传统并非如此清晰，甚至存在严重的分歧。一个较为一致的认识是，自“新政”至70年代中期，功能主义传统即使不是占主导地位，也是发挥了重大的影响。这方面，美国的程度要比英国强些。（三）70年代中后期开始，两种传统模式都面临诸多的挑战和转型发展的压力。一个直接的驱动机制是，行政法学如何回应公共行政的革新？为此，展开对行政法学术传统及其基础理论的研究具有建设性的意义。       此外，除传统模式的划分外，对每种模式特征的描述也遵循了理想类型方法。因此，这方法也是贯穿本文的前提性分析工具。       第二，行政法学与社会科学的关系。       行政法学无疑属于社会科学的范畴，但这门学科始终未能自觉满足成为严格社会科学的要求，——发展出得以客观领悟和严格论证的知识体系（在概念上得到明确界定、在逻辑和意义上得到完全澄清的命题、方法和学说）。 [63]这种情境很大程度上是由传统学院式法律职业（legal profession）的“自治性”和技艺式的教育造成的。法律的“自治性”虽然为行政法的良性发展提供了一种制衡机制——法学家不应固防传统，但也不必迁就现实；制度的变革是思想的素材，而非思想本身。这种学术的“中立性”一定程度上既减少了“误导”的可能性，又不至于自我降格为实践的奴隶。相对于那种把政策视作法律的灵魂，而将法律塑造成执行政策的工具的思想而言，信守法律自治更为可取。但自治性不等于封闭性，而自治又易于沦落到封闭状态。正是出于对这一问题的忧虑，法学家在英美行政法学术传统中提出了一个具有分水岭意义的疑问：我们应如何看待行政法与社会，尤其是与公共行政和政治的关系，以及在此基础上如何处理行政法学与社会科学的关系？对此，有两种回答：       一是遵循“形式主义”或“实证分析主义”的思路，视法律为一个自治体，从而也割断了行政法学在社会科学中的根基。这种思路孕育在英美行政法学作为一门独立学科的形成时期。众所周知，“实证主义”取向在19世纪一直主导着社会科学的发展，并通过维也纳学派的“科学统一性”理论（认为社会科学与自然科学分享着同样的逻辑基础，甚至是整个方法论基础）在20世纪保持着重要地位。 [64]苏格兰哲学家的经验主义、牛津大学（维也纳学派在英国的大本营）的实证主义传统，对以戴西这位牛津公法教授为代表的法学家产生了最重要的直接影响。宪法学率先从传统政治学体系和神秘的自然法理论中解放出来，同时奠定了行政法的宪政基础；接着行政法学从中独立出来，并勘定了自身与行政学的界碑。这样，行政法学终于“脱胎换骨”成一门“纯粹”法律学科的时候，正是标志着行政法疏离社会生活的开端。长期以来，行政法被定义为“控制政府权力的法”，主要是应用于议会监督和司法审查的程序法。而贬斥实体法和行政规章（现实行政中的活法）。关于这种实证分析方法（“科学方法”）导致的后果，政治学家J.Shklar指出：       在法律与非法律领域之间非要作出明确界分，这样一种诉求业已导致人们对法律作出了更为纯粹和严格的形式主义定义。这一过程完全把法律从其赖以生存的社会生活中孤立出去。法律被赋予了自身独特而统一的历史，赋予了“自己”的科学性和价值观，这些都被视为一个独立的领域而从整个社会历史、政治现实和道德生活中分离出去。……这一过程原想更好地服务于法律自身的目标：它旨在保护法律免受不相关考虑的牵连，但它却在通过封闭自身与其他社会历史思想和经验的所有接触渠道中窒息了法律的生命。 [65]       伦敦经济政治学院公法教授格里菲斯认为，实证主义和法律形式主义使法律学者被孤立在社会科学家的群体之外：       一个法律学者受某些特定习惯和信仰的束缚，……只要接受法律职业训练，他就几乎不能摆脱法律的思维习惯来看待各种制度、行政实践，或者社会、政治政策。对一位法律学者来说，转变为一位政治学者并不容易，使他变为一位社会学者或历史学者就显得非常困难。他将至死反对一切建立在便捷、公共利益或社会福利之上的主张，以维护‘法定利益’……作为思维习惯的一部分，他相信这些东西是危险的，它们很容易被利用为作出武断行为的籍口。 [66]       布沙尔（M.Bouchard）则明确指责道：法律学者们本身就是现代行政法问题的一部分，他们从望远镜的另一端看公共行政，并不适当地自我抬高了法律学者的价值。 [67]       总之，遵循“形式主义”或“实证分析主义”的思路，行政法就窒息在自我封闭的窘境中，而行政法学者就成了社会科学语境中的陌生人——这门学科只能满足成为行政法学者自己的社会科学。       二是遵循“现实主义”和社会学法学的思路，强调行政法应当根植于现实，反映变化着的公共行政和政治社会的现实。对行政法的概念也作了广义的理解。即行政法为关于公共行政的法律。同时，强调行政法学和社会科学相关分支学科的结合。一个核心的问题是如何看待“法律与行政”的关系。功能主义传统反映了上述思路。在英国，罗布逊的《司法与行政法》（1928）率先提出戴西传统所倚重的工具（主要是司法审查）无法充分达到保护个人权利的目的，行政法应助成行政政策的执行，增进公共利益和提高行政效率。詹宁斯的《法与宪法》（1933）开始将分析重点转向制定法和行政管制规则，而非判例法确立的一般原则。诸如社会福利、行政计划、住房政策、移民问题等行政领域成为行政法研究不可分割的组成部分，即推动行政法回应公共行政的现实需要。战后，J.Mitchell，J.Griffith，P.McAuslan（早期著作），C.Harlow等伦敦经济政治学院的公法教授，几乎都沿着“法律与行政”的密切关系来研究和提出行政法问题，行政法学的体系有有别于以实证主义传统著称的牛津公法学。 [68]       在美国，以庞德（行政法学的先驱者之一）为代表的社会学法学家最早淡化了行政法的实证主义传统。而从“新政”开始的很长一段管制时期，法律与行政建立了一种“信任与合作”关系。即使是支持规范主义模式的行政法学家，如戴维斯，对行政自由裁量权也保留一份尊重感。 [69]从目前美国行政法的研究情况看，行政法学与社会科学的关系呈现出两条研究进路：一是固守行政法的“自治性”，行政法学仍是一门孤立的学科，对社会科学最新研究成果的挑战反应滞后（如对公共选择理论的回应），美国大部分法学院坚持这一传统；二是在整个政治体制或公共行政的实践中重新理解行政法的回应性和行政法学的科学性。大学里的政治系和政府学院里讲授的行政法学体系已经明显地反映了这一趋势。 [70]它对美国法学院的“技艺式”教育提出了挑战。但后一进路同样存在危险，它可能会使行政法学自我降格为政策阐释学和推行政治权威主义的合法工具。       行政法学与社会科学的关系，核心问题是能否在社会科学的开放性研究中建立行政法学科的自治性。我认为，目前最紧迫的任务是，必须对行政法学的基础性问题——分析方法，逻辑基础、研究领域和知识资源等，进行开放性研究，以便使这一学科能够对自身的偏狭性所遭到的合理反对作出适当的，充分的回应。一个直接的行动是鼓励跨学科的研究，尤其是准确切入邻近的学科领域。并在这一过程中完全忽略行政法学作为一门独立学科曾保留过的疆界和种种合法性依据。 [71]       第三，行政法与人性假设。       两种行政法传统根植于不同的人性假设。       规范主义模式沿袭了经典宪政时期的人性假设：对人的本性和能力持悲观与怀疑的态度，尽管人作为“受造物”有与生俱来的“神性”（devine spark），但人的罪根是无法消除的，人性的堕落、人的无知、人的贪婪与对自由的滥用是必然的。因此，人的行为主要受利己主义的驱动。在上述方面，当官的与老百姓没两样。“政府的存在不就是人性的最好说明吗？”麦迪逊（J.Madison）指出：“如果人们都是天使，那也就没有设置政府的必要了，如果如何治人是由天使来规定的，那么也没有对政府进行控制的必要了。” [72]杰裴逊（T.Jefferson）更明确地说，“自由政府乃是建立在慎防或忌妒而非信任基础之上的，正是根据慎防或忌妒而非根据信任才规定了限权宪法（limited constitutions），以约束那些我们授予其权力的人。” [73]法律的目的就是认真地保障人之所以为人的尊严和权利，系统地控制人的堕落和罪恶：因此，在这一人性观下，行政法就自然是“控制政府权力的法”。       功能主义模式根据一种对行政官员的信任理论来建构政府与行政法制度。认为个人在经济市场上尽管自私自利，但一旦进入政治领域，就是（或应当是）克己奉公的“公仆”，他们代表公共利益。这种理解根植于人性至善论和人本主义思想。行政法要体现这种“善”，并发挥“善”的力量。一个核心问题是广泛授予并尊重行政自由裁量权，行政官员根据效率原则和公共利益的需要灵活自主地作出决定。在这一视野下，将法律与政策加以区分“纯属谬误”，司法审查的功能也不再是“控权”，而是充当政府的助手。用罗布逊的话说，英国建立行政法院体制的好处在于，行政法官能够实施某项不受法律规则和司法先例（judicial precedents）束缚的政策，所以能够真正地有助于行政大臣执行其政策。 [74]       两种人性观分别反映了行政法奠基于两种不同的知识类型：进化论理性主义（evolutionary rationalism）和建构论唯理主义（constructivist rationalism）。 [75]前者认为，由于人类的无知和有限理性，“我们对事实性知识的永恒局限”是不可避免的，文明乃是经过不断试错、日益积累而艰难获致的结果，它是人类漫长经验的总和，而非一般人所想象的条理井然的智识或设计的产物。由自由主义文化和普通法传统孕育的英美行政法规范主义模式体现了这一特点，长期以来形成的习俗、惯例、判例与关于法律与行政的一般观念（如自然公正原则）主要是“自生自发的秩序”（self – generating order），它们构成了行政法的基础。建构论唯理主义认为，人生而具有智识和道德的秉赋，这种秉赋能够使人根据审慎思考而型构文明，并宣称，所有的社会制度都是，并且应当是，经过审慎思考而设计的产物。因此，一切制度是人为的秩序（a made order）。哈耶克认为，“普遍的正当行为规则与政府组织规则之间的区别，同私法（private law）与公法（public law）之间的区别密切相关，有时候前者还明显等同于后者。综上所述，我们可以用这样一句话来概括：经由立法之方法而制定出来的法律主要是公法。” [76]也可以这样类推，行政法功能主义模式要强调就主要是制定法，包括议会制定的法律和政府的行政规章。综观英美传统，英国行政法上的“自生自发秩序”的色彩要浓一些，而美国制定法的比例比英国大一些，如美国《联邦行政程序法》（1946，后经多次修订）试图对制定规章与行政裁决的权限及其程序作出系统而明确的规定，而英国仍恪守渐进的改革方法。       第四，行政法与控制行政自由裁量权。       这是行政法的核心问题，但“当我们讨论行政法的‘控制’理论（‘control’theories of administrative law）时，我们不能停留在这一词汇的字面含义上。控制可能是象征性的，也可能是现实有效的，它可能指制约（check）、限制（restrain）或支配（govern）等意思。” [77]格里菲斯和斯特里特（H.Street）早就意识到这一词汇的含糊性，他们说：“当我们联想到‘控制’（control）一词时，会发现它的词意有许多不同的变化。” [78]但有一点是共同的：行政法意义上的“控制”均指对行政权的控制，而不包括行政机关对个人和组织的控制（最重要的是经济管制和社会管制），并且，行政法规范主义模式和功能主义模式都强调了控权。但二者遵循了不同的路径。       控权有外部（external）和内部（internal）控制之分，也有事前（prospective）和事后（retrospective）控制之别。规范主义模式的“控制”是外部的，是“平衡宪法”关于“制约与平衡”（checks and balances）观念的制度延展，主要是司法审查（事后）和立法控制（事前）。       功能主义模式不否认行政法的控制功能（checking function），格里菲斯和斯特里特对功能主义行政法定义（如詹宁斯的定义）的解释就指出，行政法主要规范三个问题：首先，行政机关可行使哪些权力？其次，对这些权力施以什么限制？第三，有哪些方法可确保行政权在法定的限度内行使？ [79]关键的问题是应当行使什么权力以及这些权力应当如何受到控制。功能主义者认为，行政科层制内部的和直接的控制比外部的和间接的控制更为有效，这正如父母对孩子施以的影响要远远大于狱政官对犯人的影响一样。规范主义者的错误在于，他们所诉求的外部控制手段（尤指司法审查）不足以实现控制的目的——保护个人权利。因为外部控制，无论是立法的事前、或司法的事后控制，都无法控制“行政的过程”，它们只能起到“救火”（fire – fighting）的作用；而行政机构内部事前事中的控制就能有效地起到“防火”（fire – watching）的作用。更何况，有些外部控制缺乏法律强制力（主要运用协商手段），如裁判所委员会、议会行政监察专员，他们充其量只称得上“缺牙的看门狗”（toothless watch – dogs）。       80年代以来，越来越多的学者认识到，内部、外部控制对于规范行政自由裁量权都是极其重要的，但内部控制面临“激励”问题，而外部控制始终难以解决“信息”问题。       第五，实证行政法学与规范行政法学。       根据行政法“是什么”和“应当是什么”的逻辑结构，行政法学可以划分为关于事实判断的实证行政法学和关于价值判断的规范行政法学。前者旨在说明行政法“是什么”，研究任务是通过逻辑上的行为动机一致性假设发展出用于描述、解释和预测行政法现象的命题、方法和学说。包括逻辑实证和经验实证。后者旨在说明行政法“应当是什么”。它涉入两个领域的研究，一是作出行政法应当做什么，不应当做什么之类的价值判断；二是实现这些价值目标要进行哪些制度安排。       我认为，就整个英美行政法学术传统而言，主流行政法学家的研究范畴和成就一直体现为对规范理论的诠释和发展。规范主义模式的核心命题是“行政法是关于控制政府权力的法”，它主要研究了规范行政法学的两个问题：控制为了什么？——保护个人权利免遭行政权侵害。在价值判断上表现了对个人自由、权利、正义和安全的偏好，同时也表现了对自由主义、自由放任的经济政策、平衡宪法和普通法制度的偏好。如何控制？——在制度安排上主要发展议会控制和司法审查。功能主义模式也遵循了类似的逻辑，只是对相关问题作出了不同的回答——在价值判断上强调公共利益和社会秩序优先，在制度安排上突出尊重行政自由裁量权和发展内部控制。两种学术传统主要提供了行政法的价值学说和制度理论。       实证行政法学的根本缺陷是缺乏行为动机一致性假设，造成行政法分析基础的不一致性，由此未能正确地发展出一门用以描述、解释和预测行政法现象的行政法解释学。如规范主义模式的利己主义和经济人假设仅指行政官僚，议员和法官的行为似乎只受选民意志和法律正义的驱使。功能主义模式的利他主义和公仆假设使法律确立的激励和约束机制变得多余，并由此无法解释诸多的行政法现象。       我认为，划分实证与规范行政法学是至关重要的，而实证行政法学研究领域存在的问题又是相当严重的，英美行政法学家似乎长期以来未曾认真地关注这个问题。 [80]       五、行政改革与行政法学术传统的转向       70年代末以来，英美公共行政经历了一场深刻的治道变革。改革的方向是从官僚制行政转向民主制行政。用奥斯特罗姆的话说，这标志着一个“哥白尼革命”式的转折点。 [81]当代政治经济学家的努力，为这场变革奠定了思想基础，同时对行政法的学术传统提出了严肃的挑战。       众所周知，从30年代到70年代的半个世纪，英美历次行政改革都是以扩大和加强行政权为目标的，实际上是一个不断加强的官僚化过程。罗斯福的“新政”（1933—1938）、杜鲁门的“公平施政”（1945—1953）、肯尼迪的“新边疆”计划（1961—1963）和约翰逊的“伟大社会”方案（1963—1968）等改革运动将美国“福利资本主义”和政府管制一步步推上了顶峰。在英国，根植于议会主权、部长负责制和政治中立原则的行政权威结构，在工党执政期间同时蒙上了韦伯主义和社会主义的色彩——强调统一、效率、科层制与“命令一服从”关系，以及对公共服务和“社会工程”的本能偏好。 [82]与此相适应，行政法成了广泛推行经济管制和社会福利政策的工具。 [83]难怪韦德惊呼，“这是一个行政法治走向衰败的历史时期”，当然韦德指的是行政法放弃了控制行政权的合法化职责。 [84]但这个历史时期的政府管制和功能主义导向的行政法，从韦伯和威尔逊的官僚制行政理论、凯恩斯主义、福利经济学和集体主义意识形态中获得了合法化支持。       这种官僚制行政是以两种基本假设为前提的：       假设一：政府本质上是一个超越于个人之上的有机体，政府的行为是利他的和向善的，并以公共利益为行动的目标。       假设二：官僚等级组织的完善会使效率最大化，在此效率定义为在实现政府目标方面花费最少的资金和付出最少的努力。 [85]       从上述假设出发，官僚制行政理论发展了三条核心定理： [86]       定理一：政府推行广泛的社会管制与经济管制是增进公共利益和公共服务的必要条件。       定理二：行政科层制、职业专家与行政自由裁量权是保障行政秩序和提高行政效率的制度基础。       定理三：行政法主要是关于政府管制的法律，核心是授予和尊重行政自由裁量权，并使立法监督和司法审查限制在最低限度的宪政框架内。       然而，三个核心定理得以发挥作用，不仅依赖于两个假设的逻辑推理，而且必须根植于一个现实背景——官僚制的支配地位依靠的是垄断信息、掩饰真相、阻碍雄心勃勃的官员之间的竞争，以及垄断社会中存在的职业专家的权能。 [87]换言之，官僚机构是否具有超越于个人之上的信息、知识和能力，以及完全独立于市场竞争的运作规律？       从经验上判断，检验官僚制行政的利弊可以提出三个问题：       第一，它是否增进了公共利益？       第二，它是否提高了行政效率？       第三，发达的官僚制是否契合于以个人主义为基础的英美宪政框架？       英美公共行政的现实表明，官僚制均未能满足三个理论预设。       长期以来奉行的官僚制和管制政策造成了规模日益庞大的政府、巨额的预算开支和居高不下的财政赤字。而令人遗憾的是，政府管制殊少代表公共利益，官僚机构有自身的利益诉求，并主要受利益集团的驱动。严格的等级结构和繁琐的内部控制程序僵化死板，对行政官僚缺乏灵活性和创新精神；通过扭曲市场规律，官僚制抹杀了个人、家庭和社会群体的创造性，毫无效率地生产和分配公共产品，并忽视公共服务的多样性。充分发达的官僚机构不但束缚住职业官僚，把公民变成依附性的群众，而且，使其政治“主子”变成软弱无能的“外行”，使宪政规则空洞化——议会的监督和法院的司法审查难以有效地控制行政权，以达到保护个人权利的目的。英美70年代末以来的行政改革就是要对这种现状进行根本性的变革。撒切尔夫人在1979年保守党的竞选宣言里指出，改革的目标是要减少“浪费、官僚主义和过度政府（overgovernment）”。里根总统的改革方向也是市场化和民主化，“政府不是解决问题的办法，而是问题本身”。       改革需要新的理论支持。新的理论必需能够描述、解释、预测传统的公共行政现象，并指出解决问题的方向。公共选择理论和管理主义被公认为当代行政改革的主导理论。       公共选择可以定义为对非市场决策的经济学研究，或者简单地说，是将经济学应用于政治科学。 [88]它的主要目标是了解“真实世界”中的政府“是”如何运行的，以及对政府决策和行动规则“应当”何为的规范性基础进行评价和重建。由于应用了微观经济学的方法和假设，即方法上的个人主义（Methodological Individualism）、经济人假设（Homo Oeconomicus Postulate）和视作交换的政治（the Politics – as – Excharge Paradigm），公共选择对政府行为作出了迥异于传统政治学与经济学的解释和评价。       方法上的个人主义是指，所有的分析最终都被消解为个人作为决策者时所面临的考虑，只有个人是选择和行动的唯一的和最终的实体，任何关于社会互动过程的理解都必须建立在对过程参与者行为分析的基础之上。公共选择学派认为，政府并非为超越于个人之上的有机体，它是由一些行为动机与普通人无异的官僚和政客组成的，这些人也是“经济人”——自利的、理性的和效用最大化的追求者，即官僚政客关注自身权力、地位、声望和利益，追求权力最大化和寻求预算最大化（Power – maximization ＆ Budget maximization），在约束机制不够严格或仅构成一种不可置信的威胁的时候，他们便倾向于利用手中的职权进行“创租”（Rent – creating），谋取私利。公共选择学派的重大贡献正在于将经济人假设推广到政治决策领域，结束了政治学和福利经济学隐含的人类行为双重假设的混乱局面：个人在市场上受自利动机的驱使，在政治决策领域却摇身变成了克己奉公的圣哲。而政府管制正是建立在这种双重假设的基础上的。公共选择学派视政治为一种“复杂的交换过程”，即将个人的市场选择模式类推地适用于政治市场。在政治市场上，个人用选票表示偏好，用税收交换相应的公共服务，是一个类似于市场自愿交换的互惠过程，——选民和政治代理人之间在寻求增进或表达他们自身利益时所进行的正和博弈（Positive Sum game）。但这种政治过程的结果取决于“博弈规则”，即广义的法规，而这又强调了法规的极端重要性和改革的可能性。 [89]布坎南声称：“我们时代面临的不是经济方面的挑战，而是制度和政治方面的挑战，我们应该发明一种新的政治技术和新的民主模式，它们将控制官僚主义特权阶层的蔓延滋长”。 [90]       与福利经济学的“市场失效”理论相对应，公共选择学派发展了一种关于“政府失效”（government failure）的实证理论，对官僚制行政和政府管制的失效提供了一种经济学解释。       第一，方法上的个人主义和经济人假设在政治市场上的应用表明，政府丝毫没有任何神秘之处，它是一个由凡人组成并像凡人一样易犯错误的机构。根本不存在一个全知全能和不偏不倚的“仁慈政府”——它既不像福利经济学家设想的那样，以公共利益的最大化为唯一目标；也不像凯恩斯主义设想的那样，是由一群精英统治和控制的“国家计划委员会”。因此，对政府行为的描述和解释必需建立在新的逻辑上。       第二，规模庞大的政府、巨额的预算开支和财政赤字是行政官僚、国会议员、利益集团三者的理性互动行为造成的。对此，公共选择学派发展了几个著名的政府行为模式：政府作为独家垄断者的“Downs – Breton模式”、政府作为一个追求预算规模最大化的官僚的“Niskanen模式”、作为利维坦的政府的“Brennan – Buchanan模式”，政府作为独裁者的“Tullock模式”。 [91]       第三，政府管制易于偏离公共利益的目标。一般认为，实施政府管制，基本上是为了保护全体公众或者一些人数众多的社会集团的利益，如对电讯价格、工厂排污、产品质量的管制。在公共利益的旗号下推行政府管制，政府就被视为超凡至圣的国家机器——它是公众意志和集体利益的反映，被一群除了公共利益之外别无所求的公仆所驾驭。“在今天的观点看来，这显然是幼稚可笑的”。 [92]正如戈登?塔洛克所言：“资本主义企业和行政部门的区别不在于个人在其中的表现不一样，而在于规定他们追求个人目标时的自治程度的行为法则和制度束缚，在私人企业中要比在政府部门严格得多。由此产生了一种反常的结果：在其他条件不变的情况下，私人企业中的个人活动最有可能符合公共利益，而在行政机构中，人们却最有可能恣意追求最大化个人利益，而不管这些个人利益是否符合公共利益”。 [93]对管制公共利益论最直接，最有力的批判来自于公共选择学派的寻租理论（Rent – seeking theory）和管制俘获理论（Regulation Capture theory）。政治市场是一种复杂的交易过程，政府管制导致权力因素介入交易，产生了与权力因素有关的经济租金，寻租就是人们希望在政府的干预、庇护或介入的条件下，通过政府特许等形式享有某种资源，从而获得经济租金的行为。寻租可以采取合法的竞争，也可能通过非法的路径，如行贿、受贿、走私与黑市交易。因此，寻租主要是一种“直接的非生产性寻利行为”（directly unproductive profit – seeking），它导致社会资源的浪费和无效率，也极度不公平——少数人（利益集团）获得集中的利益和特权，而把成本分摊在为数众多的、利益分散的社会公众的身上。 [94]政府管制并非为了公共利益，而是由受管制的企业俘获（收买）的政府为后者的特殊利益实施的，施蒂格勒（G.Stigler）研究表明：“管制通常是产业自己争取来的，管制的设计和实施主要是为了受管制产业的利益服务的”。 [95]保护公共利益，不过是推行管制的纸面上的理由。       第四，政府管制通常是无效率的。官僚部门的独家垄断性质免除了他们有效率地生产的竞争压力，并且，官僚部门的关键特征之一是其产出的非市场性质，其效率是难以用“计算标准”测度的，如关于公平竞争与环境问题的管制。官僚部门在垄断公共服务的同时也可能垄断了信息，或者造成信息不对称，公众和民意机关难以对他们的工作效率实施有效的监督和控制。更重要的是，官僚们的薪奉与效率的改进无关（相反，企业经理通常能够索取由效率的提高而产生的剩余利润），甚至还存在“鞭打快牛”现象（干得越好，上司摊派的任务就越重）。而且，管制往往忽略“交易成本”问题（如对企业管制而施以层层的审批程序）。政府遵循一个惯常的逻辑，即，“如果有什么问题出错了，那就让政府来管理它。如果管理者有问题，那就对他们进行管制”。 [96]因此，“公共官僚部门是以外部对效率的控制无力和内部的激励微弱为特征的”。 [97]那么，官僚部门既没有增进公共利益，也没有提高行政效率，它的目标是什么呢？尼斯肯南列出了一个可能的目标组合：“薪奉、职务的特权、在公众中的声望，权力最大化、保护人的身份、部门的产出，作出改变的自由自在感和控制该部门的自豪之感”。 [98]除最后两项之外，其他各项目标与预算规模有着正相关的联系。       政府管制的无效率同时也是由英美长期以来形成的立宪民主（突出制约与平衡功能）及其以控制行政自由裁量权为目标的行政法制度造成的。议会的立法控制和微观管理（如拨款、听证会、质询、国会调查、议员个人干预等）、司法审查与行政程序法案等对官僚组织的“公平”要求优于对其提出的“效率”要求。——外部环境对官僚组织强加的制约过多，是官僚组织效率低下的重要原因。 [99]       在对“政府失效”作出实证分析的基础上，公共选择学派提出了改革政府的规范理论，其思路主要有：       1、市场失效并不构成政府管制的必然根据。       2、有限政府是保障民主自由的必要条件。       3、不仅政府的职能和规模要缩小，而且要在政府体制内重新设计竞争机制。       4、利用市场机制提高政府公共服务的质量和输出能力。       5、要改革政府，得先改革政府的“博弈规则”。关键是能否遵循“个人主义——契约主义——立宪主义”的逻辑改善宪法和法律对政府权力的控制，——设计出一种符合“激励相容”（incentive compatibility）原则的合理的法律规则和表现民主的方式，迫使政府官员不论他们自身有没有独立的利益倾向，都将在制度约束下沿着公共利益的方向作出决策。       公共选择的上述思路可概括为对“市场价值的重新发现和利用”，或曰“通过市场的治理”（government by the market）。 [100]       与这一改革思路相类似的是“管理主义”（Managerialism），又称新公共管理学派。所谓“新”，是相对于传统公共行政而言，后者强调公共行政的独特性，假设存在一个全知全能和不偏不倚的“仁慈政府”，即使政府自身有这样那样的问题，仍然可以拯救市场失效的弊病。管理主义信奉“有限政府”，主张以市场拯救政府失效问题，认为公共部门与私营部门之间在管理上并无本质差别，私营部门的管理策略可以适用于公共部门，以形成企业化政府。 [101]       管理主义与公共选择在行政改革思路上的共同点是主张非官僚化、市场化和民主化。两者的主要区别在于：在政府与市场的关系上，公共选择强调“政府失效”，主张减少政府干预，用市场的力量解决政府面临的困境；管理主义关注的重点仍然是政府自身，相信通过引进市场竞争机制（私营企业精神）可以完善政府管理。 [102]在政策取向上，二者都主张“放松管制”，但重点不一样，公共选择强调放松政府对企业和社会的管制，旨在回归市场，激发个人和社会群体的积极性；管理主义强调放松外部力量对政府的管制，尤其是议会的微观管理、司法审查与程序约束，旨在释放政府官员解决问题的积极性和创造热情。正如威尔逊所言，“要想干得好，我们不能不减少对政府的制约。既然减少对市场的制约能使参与者释放进取的潜能，从而产生了实际效率，那么减少对公共部门的制约也有助于激发它的活力”。 [103]因此，二者的区别集中于对行政权力的态度上，公共选择强调制约，管理主义强调激励。       在公共选择理论和管理主义的指导下，70年代末以来，英国和美国，甚至于整个西方世界对传统官僚制和政府管制进行了结构性的改造。撒切尔政府（1979—1991）和里根政府（1981—1988）时期开始了这场根本的治道变革，并在90年代保持了改革的连续性和一致性。虽然英美两国改革的基础、重点和制度环境有一定的差别，但总体方向是一致的。英国行政改革体现了七个主题：私有化、分权化、放松管制、竞争机制、企业精神、服务质量、对工会力量的限制。 [104]美国行政改革有三大实践取向：即市场化取向（政府公共服务定位的市场化取向，政府公共服务输出的市场化取向）、放松管制取向、分权取向，这三大取向体现了一个主题：通过以非官僚化为取向的制度变革寻求新的政府治理模式。 [105]       概括地说，英美行政改革主要体现为下列四个方面的变化：       第一、政府职能定位的市场化取向。尽可能利用市场交换制度代替政府权威制度。减少政府职能，目的是通过“卸载”（off – loading）实现政府从社会的全面撤退和重归小政府模式（minimum government）。改革的主要手段是私有化（Privatization）、放松管制（deregulation）和实行压缩式管理（Cutback Management）。 [106]       第二、公共服务的市场化取向。政府垄断公共服务必然导致浪费、无效率和忽略服务需求的多样性。市场化包含三方面的改革：一是公共服务的供给方面，推行合同出租制（Contracting – out）——政府确定某种公共服务的数量和质量标准，向私营部门或非营利部门实行竞争招标，政府用纳税人的钱购买承包商生产的服务，监督承包合同的执行；公私合作（Public – private Paternership）——以政府特许或其他形式吸引中标的私营企业参与提供某项服务；在公共部门间注入竞争机制——允许不同部门之间在职能和管辖区域上重叠交叉，公众自由选择服务部门。二是公共服务的需求上，实行用者付费制度（User Fees）和凭单制度（Voucher）——政府部门给予有资格消费某种服务的个人发放的有价证券，后者在指定的公共服务组织中消费手中的凭单，然后政府用现金兑换各组织接受的凭单，由此削弱了“中间阶层”的分利行为。三是在公共服务的输出能力和质量上接受市场检验标准。撒切尔政府的“三E运动”（the three Es）——从雷纳评审（RSP，1979——）、财务管理新方案（FMI，1982——）到“下一步行动方案”（The Next Steps，1988——），都旨在实现公共服务的节约（economy）、效率（efficiency，指比较投入与产出的生产性效率）、效益（effectiveness，指分配性效率）目标，里根政府强制推行的“成本——效益”核算计划也遵循了同样的效率检验标准。公共服务输出的市场化是90年代英美行政改革的核心，对此，梅杰政府发起了声势浩大的“公民宪章运动”（The Citizen’s Charter）和“竞争求质量运动”（Competing for Quality）——用法律或部门承诺的章程把政府公共部门服务的内容、标准、责任等公之于众，接受公众的监督，通过引进竞争机制实现提高服务水平和质量的目的，并促成议会通过了《放松管制与合同出租法》（Deregulation and Contracting Out Act，1994）、《公共服务法》（Civil Service（Management Functions）Act，1992）、《竞争与服务法》（Competition and Service Act，1992）和《地方政府法》修正案（Local Government Act，1992）。与此同时，克林顿总统签署了《设立顾客服务标准》的第12862号行政令（1993），以行政命令的形式责令联邦政府部门制定顾客服务标准，为顾客提供选择公共服务的资源和选择服务供给的手段。       第三、放松管制和以“结果”为本。放松管制是一种双向改革：一是放松政府对经济、社会和市场的管制，二是放松外部环境对政府的管制。英国以前者为主（改革前有大量公营企业），美国重在后者。1993年，美国副总统戈尔领导的国家绩效评审小组（The National Performance Review）发表了名为《从繁文缛节到以结果为本——创造一个工作更好而花费更少的政府》的报告（简称《戈尔报告》），系统提出以放松管制推动重塑政府运动。报告认为，一系列的规章制度和管制条例对政府管理的种种束缚，是妨碍政府效率的主要因素，而不是提高政府管理水平的一种手段。因此，如果能够放松或取消对政府机构的一部分限制和制约，政府会更有效率，并可能以创造性精神改进政府绩效、促进社会整体利益。解决问题的出路在于：抛弃繁文缛节，摆脱那种驱使人只对规则负责的旧体制，创立一种激励行政官员对结果负责的新体制。对此，联邦政府从1993年开始大量削减内部规章制度、简化办事程序。同时，国会通过《政府绩效与结果法》（1993），标志着国会控制行政权的方向性转变：从注重规则与程序转向以绩效和结果为控制标准。       第四、行政体制非官僚化改革。英美传统官僚制突出组织内部严格的等级制、统一性和命令。服从关系，以体现“连续性、中立性、能力、功绩制、责任”为核心价值的公务员制度为基础，并为此以对公务员施以各种外部制约与内部管制为特征。改革的目标是，激发公务员的创造性和积极性，提高公务员制度在市场化（尤其是全球经济一体化）环境下的效率、灵活性和回应性。改革措施主要有：压平层级、授权下级部门和负责具体工作的公务员；简化程序，使所有公务员对结果负责；减少命令——服从方式，多利用内部合同管理；打破终身制，增加临时录用的合同制雇员；总之，改革的直接目标是建立公务员的激励机制。但就总体而言，英美在行政组织体制非官僚化改革方面的收效不大。其中的根本难题是：追求公务员制度运作的效率和灵活性的同时，如何保持传统官僚制的核心价值？——这是21世纪继续探索和有待作出回答的问题了。       综上，英美70年代末以来的行政改革体现了深刻的治道变革。一是方向性的转变（非官僚化），二是规模宏大，三是有明确的理论支持。       公共行政的治道变革推动了行政法学术传统的转向。这种转向既体现为行政法的规则变化，也直接反映在理论基础（Rationale）领域的反思和重建上。尤其是公共选择理论，置换了传统行政官僚制的政治经济学基础，对行政法的理论模式和研究方法不仅构成了一种挑战，而且暗示着一场迟早会到来的行政法学的整体性反思和深刻变革。       （一）重塑行政法       行政法应当反映变化着的公共行政的现实需要。改革的直接结果是促进了行政法的转型，或曰重塑行政法（reinventing administrative law）。 [107]最显著的变化是压缩和修正管制性法律（包括政府管制与外部环境对政府的过度管制性法律），以及伴随放松管制与民营化而广泛推行作为一种治理方式（government by contract）的行政契约。 [108]由于追求以“绩效”为本取代以“规则”为本，对传统公务员法，行政程序法和行政责任法的改革可望取得重大进展。       改革推动了公法和私法的融合。如关于行政契约的法律，既要体现普通法的自愿、平等、协商精神，又要贯彻公平、公开、公正与责任等公法原则。英美行政法的重塑，很大程度上是对市场力量和契约文化的重新发现和利用。 [109]公共选择理论与管理主义为此奠定了思想基础，有人称之为“市场导向型”（Market – oriented mode）行政法 [110]或“新古典行政法”的复兴。 [111]       改革加速了行政法的全球化进程。世界经济一体化和国际市场的压力要求政府更具效率、灵活性和回应性，国际统一贸易规则的推行最先废止、取代和修正了国内管制性法律，后延及对行政程序和司法审查的改革。国际贸易与全球竞争、全球化环境与发展问题等均已超出了一国行政法的调整范围，随着商贸、政治与文化等渠道的多边接触和互动影响，“创造一个新的国际行政法体制成为可能”。 [112]其在英国，由于欧共体的发展和“欧洲行政法”的统一，英国行政法与大陆行政法可望走向新的融合。 [113]       （二）反思与重建学术传统       行政改革与行政法的转向促使学术界对行政法的学术传统（尤其是理论基础）作深入反思和讨论。主要涉入两个主题：如何解释正在发生的变革？能否为这些变革继续提供规范性基础和学术支持？对此，英美法学家作出了建设性的研究，并荟萃了众多的理论成果。我在本文第三部分已作出综述，现归纳三点：       1．运用理想类型分析法，阐述了行政法规范主义传统和功能主义传统的分类与特点。       2．对规范主义传统及其理论基础（控权论、红灯理论）作建设性的批评。其中斯图尔特的《重塑美国行政法》（1975）和哈洛与洛格林的《法律与行政》（1984，1997）分别从制度安排缺乏激励和控权模式缺乏现实回应性进行了广为人知的研究。艾德礼（C.Edley）对作为这一传统核心制度的司法审查提出了激进的改革，他认为，行政法面临的问题是能否从过时的控制自由裁量权这一中心转向直接面对“良性管理”（Sound governace）问题（以绩效与结果为本）。为此，司法审查要分别对依“裁判性公正模式”（the adjudicatory fairness paradigm，强调正当程序和正式法律推理）、“科学专业模式”（the Scientific expertise paradigm，突出专业问题和目标的理性分析）和“政治模式”（Politics paradigm，强调参与和利益平衡）作出的三类行政行为进行不同的审查。 [114]围绕“放松管制与司法审查”问题，不少学者从管理主义的立场对传统行政法规范主义模式提出了批评和改革建议。 [115]       3．试图在反思规范主义传统和功能主义传统的基础上，以建设性的研究纲领综合新的理论挑战。这一研究领域吸引了80年代以来众多优越法学家的关注，如牛津大学的P.P.Craig，伦敦大学的C.Harlow，曼彻斯特大学的M.Loughin，哈佛大学的C.F.Edley和R.Stewart，印第安那大学的A.Aman。一种努力是对传统模式作技术性的调整和改造，主要有“新规范主义”模式和“新功能主义”模式；另一种努力是试图以新的模式，如“黄灯理论”（amber light theory）和“利益代表模式”超越传统。这些理论无疑都为当代行政法发展提供了某种合理性基础。       但这些新理论主要是关于行政法价值判断和制度选择的规范理论，这些理论的提出大多是以牺牲行为动机一致性假定为代价的。最终它们在回答行政法“应当是什么”这些规范性命题时丧失了应有的逻辑实证性，同时在试图揭示出行政法“是什么”时又不适当地诉诸于支离破碎的经验实证。       当代行政法学面临的基本难题是如何建设这一学科的实证理论，即能否通过行为动机一致性假设发展出用以描述、解释和预测行政法现象的命题和学说。我认为，公共选择理论已经隐含了行政法学的这一难题，并指明了解决问题的思路。尽管行政法与公共选择的这种关联早已为一小撮职业法学家所意识到， [116]但直到目前为止，主流行政法学界对此尚未引起广泛的关注。 [117]       每一种行政法理论的背后都根植于一种更为广阔的政治经济学传统。我认为，正是公共选择理论，为当代行政法学的自省和创新提供了新的政治经济学基础。但要富有成效地对此作出研究，以划分实证行政法学与规范行政法学作为基本的切入点是必要的。       公共选择理论如何有助于建设行政法实证理论？我认为，主要有四点：一是首先从逻辑基础和实证理论上揭示了当代行政法的难题所在；二是为这些难题的解决提供了一套新的理论假设和分析工具；三是在政府管制与行政立法等行政法学的主题领域上作出了开创性的实证研究；四是通过“个人主义——契约主义——立宪主义”的逻辑及其与博弈理论（game theory）、机制设计（mechanism design）理论的结合，为行政法的制度安排提供规范性标准和奠定实证基础。       公共选择应用于行政法学研究，可望改变这一学科的知识论基础，并促使行政法学者围绕一些最主要的理论、方法论问题建立起新的、探索性的共识。公共选择还必将推进这一学科研究主题的一些重大转变，行政法学的逻辑基础、行政法解释学、行政法伦理学、行政法制度设计理论，以及行政法研究中定量分析的可能性等课题，在行政法基础研究中应受到普通的关注和建设性的讨论。       ——通过百年英美行政法学术传统的阅读，我认为，当代行政法学面临的基本挑战是能否应用公共选择理论建立统一的行政法学实证理论，并由此缓和法学家在规范理论上的认同危机。对此，我将在“行政法与公共选择——论建立统一的行政法学实证理论”一文中作出初步的探讨。

【作者简介】
包万超，北京大学政府管理学院副教授。

【注释】
[1]在这方面受到广泛关注的文献主要有：Carol Harlow & Richard Rawlings, Law and Administration, London: Butterworths, 1997. 提出行政法“红灯理论”、“绿灯理论”与“黄灯理论”。Martin Loughlin, Public law and Political Theory, Oxford: Oxford University Press, 1992. 提出公法两种传统：规范主义模式与功能主义模式。Richard B. Stewart, ‘The Reformation of American Administrative Law’(1975), Harvard Law Review, Vol. 88, pp. 1669–1813. 提出行政法的“利益代表模式”。Gerald E. Frug, ‘The Ideology of Bureaucracy in American Law’(1984), Harvard Law Review, Vol. 97, pp. 1277–1388. 提出行政法的四种模式。Christopher F. Edley, Administrative Law: Rethinking Judicial Control of Bureaucracy, New Haven: Yale University Press, 1990. Alfred C. A man, Administrative Law in a Global Era, Ithaca: Cornell University Press, 1992.
[2]这种现象似乎可称作“后现代时期的公法（宪法与行政法）”，如参见：W. N. Eskridge and G. Peller, ‘The New Public Law Movement: Moderation as a Postmodern Cultural Form’, Michigan Law Review, Feb. , 1991. 这种研究风格反映了近年社会科学研究的一个共同趋势，如参见：（美）华勒斯坦等：《开放社会科学》，刘锋译，北京：三联书店，1997。
[3]据我阅读所涉，“理论基础”(Rationale）一词在英美行政法学界是在80年代才作为重要课题被正式提出来的，如参见：Paul P. Craig, Administrative Law, 3rd ed., London: Sweet & Maxwell, 1994, p. 1.
[4]他们是：牛津大学的A. V. Dicey, E. C. S. Wade, H. W. R. Wade, Paul Craig；伦敦经济政治学院的H. Laski, I. Jennings, de Smith, J. Griffith, P. McAuslan, C. Harlow；曼彻斯特大学的M. Loughlin；美国行政法的奠基者F. Goodnow, E. Freund, R. Pound；芝加哥大学的K. C. Davis；哥仑比亚大学的W. Gellhorn；哈佛大学的R. Stewart（现任职纽约大学）, C. Edley, G. Frug；印第安那大学的A. Aman. 相应的文献，见本文注释。
[5]参见注1，70年代中期以前的专题文献，另参见本文注释。
[6]行政案件受普通法院管辖，遵守普通法，政府与公民的法律关系类同于公民之间的民事关系。戴西为这一模式的理论代表。参见Carol Harlow & Richard Rawlings, Law and Administration, pp. 42–43.
[7]一是固守戴西（A. V. Dicey）以来的规范主义传统，通过局部的技术性改造回应自由主义政府的理性重建。如F. A. Hayek, H. W. R. Wade, S. de Smith, K. C. Davis, W. Gellhorn；二是试图在反思规范主义传统和功能主义传统的基础上，以建设性的研究纲领综合新的理论挑战，如牛津大学的Paul Craig，伦敦经济政治学院的Carol Harlow和Richard Rawlings，曼彻斯特大学的Martin Loughlin；三是探索以新的理论基础或分析方法促成行政法学科领域的重新定位，如纽约大学的Richard Stewart，伦敦经济政治学院的Patrick McAuslan.
[8]如参见：Paul P. Craig, Public Law and Democracy in U. K. and U. S. A., Oxford: Clarendon Press, 1990; B. Schwartz & H. Wade, Legal Control of Government: Administrative Law in Britain and the United States, Oxford: Clarendon Press, 1972. 而戴西对行政法的论断自称代表了英美传统。
[9] Walter Gellhorn, Federal Administrative Proceedings, Baltimore: John Hopkins, 1941, p. 5.
[10]对早期学术传统的研究，参见，Ralph F. Fuchs, ‘Concepts and Policies in Anglo–American Administrative Law Theory’(1938), Yale Law Journal, Vol. 47.
[11] A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, London: Macmillan, 1885, p. 326.
[12] A. V. Dicey, ‘The development of administrative law in England’( 1915), 31 L. Q. R. 148. 当然戴西比其后来者更熟悉当时法国行政法的情形。
[13]参见前注6，“官法”（Official law）为戴西对法国行政法的专称。哈耶克认为，戴西当时实际上不太了解德国行政法的情况，“戴雪的严厉批判却绝不能适用于德国行政法院的原则；这些法院不仅一开始就是作为独立的司法机构加以建立的，而且其目的也在于保障戴雪极其热衷于捍卫的那种法治。”参见（英）哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，北京：三联书店，1997，第258页。
[14] Carol Harlow & Richard Rawlings, law and Administration, P. 38. 更详细的分析, 参见Martin Loughlin, Public Law and Political Theory, PP. 140–167；P. Craig, Public law and Democracy in U. K . and U. S. A., 第2章。
[15] W. I. Jennings, ‘In Praise of Dicey(1885–1935)’(1935), 13 Pub. Admin. 123, 133.
[16] Carol Harlow & Richard Rawlings, law and Administration, P. 29. 分析法学的经典文献为H. Hart, The Concept of law, Oxford: Clarendon, 1994, 2nd edn.
[17] （美）华勒斯坦等：《开放社会科学》，刘锋译，北京：三联书店，第16页。对法学科学性的专题研究，参见郑戈：“法学是一门社会科学吗？——试论‘法律科学’的属性及其研究方法”，载于《北大法律评论》， 1998年第1卷。
[18] “科学的法学”是相对于自然法的神秘主义而言，指法学自身能够发展出得以客观领悟和严格论证的知识体系。
[19]在这方面，戴西超越了前人（如W. Blackstone, W. Bagehot）和同代的其他法学家（如F. W. Maidand），从1885年的《宪法研究导论》开始，英国公法学才真正有了独立的研究主题，对这一论断的支持，参见前注14的有关文献。
[20] Martin Loughlin, Public Law and Political Theory, pp. 140–141.
[21] C. K. Allen, Law and Orders(London, 1945）,p. 28. 戴西已经意识到法国行政法在19世纪晚期开始的变化，但仍坚持认为英国“法治原则”无需修正。参见其论文：‘Droit Administratif in Modern French law’, Law Quarterly Review, Vol. XVII(1901).
[22] W. I. Jennings, The Law and Constitution, London University Press, 1993. 詹宁斯在英国率先提出：“行政法是关于行政的法律，它决定着行政机关的组织、权力和职责。”并强调“行政法在本质上不同于私法”——大陆“官法”观念开始植入英国。
[23]拉斯基在英语世界首先翻译和评论了狄骥的著作，参见Leon Duguit, Law in Modern State, F. and H. J. Laski(trans. ), London, 1921；Leon Duguit, ‘Law and the state’(1917), 31 Harvard Law Rew. 1, H. Laski(trans). ；H. Laski, ‘M. Duguit’s Conception of the State’, in A. Goodhart et al. , Modern Theories of Law, Oxford University. Press, 1993. 狄骥对英国行政法学的影响，参见Carol Harlow & Richard Rawlings, Law and Administration, pp. 68–75.
[24] W. A. Robson, Justice and Administrative Law, 3rd ed. , London: Stevens, 1951, p. xi. Carol Harlow和Richard Rawlings认为，该书是英国行政法功能主义研究进路和绿灯理论的第一个范本，参见Law Administration, p. 73.
[25]同上，W. A. Robson, pp. 572–573.
[26]参见Carol Harlow & Richard Rawlings, Law and Administration, pp. 91–96. 尤其在60年代，要求建立行政法院制和发展独立公法体系的呼声受到整个社会的普通关注，参见J. D. B. Mitchell, ‘The Causes and Effects of the Absence of a System of Pubic Law in the United Kingdom’(1965), Public Law 95.
[27] Martin Loughlin, Public Law and Political Theory, p. 181.
[28] Carol Harlow & Richard Rawlings, Law and Administration, p. 30；另参见, P. Atiyah & R. Summers, Form and Substance in Anglo–American Law: A Comparative Study of Legal Reasoning, Legal Theory and Legal Institutions, Oxford: Clarendon, 1987.
[29] Woodrow Wilson, ‘The study of Administration’, in Jay M. Shafriaz(ed.), Classics of Public Administration, Illionois: Moore Publishing Company, 1978, p. 3.
[30] F. Goodnow, The Principles of the Administrative Law of the United States, H. Y. : Putnam, 1905, pp. 1–7, pp. 66–68.
[31] E. Freund, Administrative Powers over Powers and Persons and Property, Chicago University Press, 1928, pp. 145–187
[32] R. Pound, The Spirit of the Common Law(Boston, 1921), p. 72, 转引哈耶克《自由秩序原理》，第309页。
[33] C. G. Haines, A Government of Laws or a Government of Men, University of California Press, 1929, p37.
[34]参见U. S. Attorney–General’s Committee on Administrative Procedure, Report, Washington, D. C. : Government Printing office, 1941. 这委员会的任务类似于英国的“大臣权力调查委员会”的任务，但《报告》比后者走得更远，它遵循着“行政专横”的路径思考问题，认为“公法乃是一种人们必须臣服的法律”(subordinating law)，也即个人利益从属于政府官员的利益，官员所为便代表法律。
[35] R. Pound, Administrative Law: Its Growth, Procedure and Significance, Pittsburg University Press, 1942, pp. 19–20.
[36] R. Pound, ‘Individualization of Justice’, 13 Columbia Law Review 686(1913), 转引自（美）E. 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999，第149页。
[37] John Dickson, Administrative Justice and the Supremacy of Law in the United States, N. Y. : Russell & Russell, 1927, p. 32.
[38] Ralph F. Fuchs, ‘Concepts and Policies in Anglo–American Administrative Law Theory’(1938), Yale Law Journal, Vol. 47. 即使是偏向行政功能主义的E. Freund也承认，“行政法仍然被视作控制行政的法律，而非政府制定的法律。”
[39] Richard B. stewart, ‘The Reformation of American Administrative Law’(1975), Harvard Law Review, Vol. 88.
[40] Alfred C. Aman, ‘Administrative Law for a New Century’, in Michael Taggart(ed. ): The Province of Administrative Law, Oxford: Hart Publishing, 1997, pp. 90–117；另参见Alfred C. Aman, Administrative Law in a Global Era, Ithaca: Cornell University Press, 1992.
[41] J. Willis, ‘Three Approaches to Administrative Law: The Judicial, the Conceptual, and the Functional(1935), ’I univ. of Toronto Law Journal 53.
[42]参见前注38。
[43]参见前注39，进一步的研究，参见Richard B. Stewart & Cass R. Sunstein, ‘Public Programs and Private Rights’(1982), Harvard Law Review, Vol. 95.作者再次指出行政法传统的“私权保障模式”（或称“控权模式”）的特点与局限性。但“利益代表模式”在放松管制时代重新面临合法性挑战，它的操作成本也是一个大问题，代表性的质疑文献，参见Merriek B. Gorland, ‘Deregulation and Judicial Review’(1985), Harvard Law Review, Vol. 98.
[44] Gerald E. Frug, ‘The Ideology of Bureaucracy in American Law’(1984), Harvard Law Review, Vol. 97.
[45] Carol Harlow & Richard Rawlings, Law and Administration, London: Butterworths, 1997, 这里引用第2版。
[46]这种比喻借用了前人的措辞，参见Cecil Carr, Concerning English Administrative Law, Oxford: OUP, 1941, pp. 10–11.
[47]前注45引书，第1页。
[48]前注45引书，第37页。
[49] H. W. R. Wade & C. Forsyth, Administrative Law, Oxford: Clarendon, 7th ed. , 1994, pp. 5–7. 韦德虽然认为戴西误解法国行政法而对这门学科在英国的独立化进程产生了一些消极的影响，但始终认为，“戴西著作的思想光辉是永恒的”，并以戴西后继者自称，参见韦德的讲座教授就职演说：H. Wade, ‘Law, Opinion and Administration’(1962), 78 L Q R188.
[50]参见前注45引书，第67页。
[51]参见前注45引书，第68页。
[52]参见前注45引书，第91–127页。详细的论述，参见D. Yardley, Principles of Administrative Law, London: Butterworths, 1981; K. C. Davis, Discretionary Justice, Westport: Greenwood Press, 1969.
[53]包万超：“行政法平衡理论比较研究”，载于《中国法学》，1999年第2期。最近，罗豪才教授从制约、激励方面加深了对平衡论的理解，参见罗豪才、宋功德：《现代行政法学与制约、激励机制》，载于《中国法学》，2000年第3期。
[54] Martin Loughlin, Public Law and Political Theory, Oxford University Press, 1992.
[55]参见前注54引书，第184–190页；另参见Carol Harlow & Richard Rawlings, Law and Administration, P. 38.
[56] Martin Loughlin, Public Law and Political Theory, Oxford University Press, p. 60.
[57] Martin Loughlin, ‘The Pathways of Public Law Scholarship’, in G. Wilson(ed. ), Frontiers of Legal Scholarship, Chichester: John Wiley, 1995.
[58]如参见Gerald E. Frug, ‘The Ideology of Bureaucracy in American Law’(1984), Harvard Law Review, p. 1281；R. Stewart & C. Sunstein, ‘Public Programs and Private Rights’(1982), Harvard Law Review, Vol. 95, pp. 1239–1246；Martin Loughlin, Public Law and Political Theory, p. 59；C. Harlow & R. Rawlings, Law and Administration, pp. 44, 46,
[59] （德）韦伯：《社会科学方法论》，韩水法、莫茜译，北京：中央编译出版社，第39页。
[60]同上，第51–52页。
[61]缺乏独立公法体系的原因与后果，参见J. D. B. Mitchell, ‘The Causes and Affects of the Absence of a System of Public Law in the United Kingdom’(1965), Public Law, Vol. 95. 有许多学者认为，区分公法与私法是很有必要的，但很困难，尤其是私法公法化、公法私法化的交互影响。如参见S. de Smith, Lord Woolf & J. Jowell, Judicial Review of Administrative Action, London: Sweet and Maxwell, 5th ed. , 1995, pp. 155–156；Harry woolf, ‘Public Law–Private Law: Why the Divided？A Personal View’(1986), Public Law 220.
[62] C. Harlow & R. Rawlings, Law and Administration, p. 90. 作者认为，红灯理论与绿灯理论是两种极端的理论模型，现实世界中更多的人持“黄灯理论”（amber light theory）观念。尤其是80年代以来行政法思想更向开放性、多元化发展。
[63]一个初步的讨论提纲，参见包万超：“作为严格社会科学的行政法学”，《法制日报》，1999. 12. 19（上篇）, 1999. 12. 26（中篇），2000. 1. 9（下篇）。
[64]关于维也纳学派及其对20世纪社会科学的影响，参见（奥）克拉夫特：《维也纳学派》，李步楼、陈维杭译，北京：商务印书馆，1998；（奥）鲁道夫?哈勒：《新实证主义》，韩林合译，北京：商务印书馆，1998。
[65] J. Shklar, Legalism, Harvard University Press, 1964, pp. 2–3.
[66] J. Griffith, ‘The Law of Property(Land)’, in M. Ginsberg(ed. ), Law and Opinion in England in the 20th Century, London: Stevens, 1959, pp. 117–119.
[67] M. Bouchard, ‘Administrative Law in the Real World: A view from Canada’, in M. Taggart(ed. ), Judicial Review of Administrative Action in the 1980s, Problems and Prospects, Auckland: OUP, 1986, PP. 194–195.
[68] Martin Loughlin将Mitchell, Griffith和McAuslan作为战后英国公法功能主义传统的代表来介绍，参见：M. Loughlin, Public Law and Political Theory, pp. 190–210；但从1988年开始，McAuslan的思想有了重大的转变，参见P. McAuslan, ‘Public Law and Public Choice’(1988), The Modern Law Review, Vol. 51. 现在，牛津与伦敦经济政治学院仍然是英国公法学的两大重镇，行政法学的思想与体系的区别在两本通行的教科书中表现得泾渭分明，参见H. Wade & C. Forsyth, Administrative Law, Oxford: Clarendon, 7th ed. , 1994；C. Harlow & R. Rawlings, Law and Administration, London: Butterworths, 2nd ed. , 1997.
[69]参见K. C. Davis, Discretionary, Justice, Connecticut: Greenwood Press, 1969. 戴维斯的一个基本命题是：行政法的设计目标是在规则约束与行政自由裁量权之间实现良好的平衡，控制行政自由裁量权不能仅仅诉诸立法与司法途径，行政科层制内部的控制至关重要。
[70]几种重要的教材，参见：Kenneth F. Warren, Administrative Law in the Political System, 3rd. ed., N. J. : Prentice Hall, 1996；本书从社会契约理论的视角论述了政府和公民的权利义务的平等关系，提出行政法的目标是平衡社会利益与个人利益。Lief H. Carter & C. Harrington, Administrative Law and Politics, 2nd ed. , N. Y.: Harper Collins Publishers, 1991；本书的主题是突出行政法对公共行政的授权与控权的平衡功能。作者指出：“行政法，并不限于对政府权力的控制，而同时包括对政府的授权并维护这种权力的合法行使。”David H. Rosenbloom & R. O’leary, Public Administration and Law, 3rd ed., N. Y.: Marcel Dekker, 1997.
[71]参见前注63。
[72] Roy P. Frairfield(ed.), The Federalist Papers, The Johns Hopkins University Press, 1981, Chapter 51. 以人权保障与实现有限政府为特征的自由宪政实际上是新教人性哲学世俗化的产物，它同时勘定了英美行政法的宪政基础。对这一主题的论述，参见包万超：“儒教与新教：百年宪政建设的本土情结与文化抵抗”，载于《大法律评论》，1999年，总第2辑。
[73]转引自（英）哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，北京：三联书店，第311页。
[74] W. A. Robson, Justice and Administrative Law, 3rd ed., London: Stevens, 1951, pp. 572–573. 二战前, W. I. Jennings是另一位行政法院体制的重要倡导者。
[75]这是哈耶克的分类，参见（英）哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来、张守东、李静冰译，北京：中国大百科全书出版社，2000年，第一章“理性与进化”，准确的综述，见邓正来的代译序。
[76]同前注，第208页。
[77] C. Harlow & R. Rawlings, Law and Administration, p. 76.
[78] J. Griffith & H. Street, Principles of Administrative Law, London: Pitman, 5th ed. , 1973, p. 24.
[79]同上，第4页。
[80]参见前注63，对这一主题的初步研究，参见包万超：“实证行政法学与当代行政法学的基本难题”，载《南京大学法律评论》，2000年春季卷。
[81] （美）奥斯特罗姆：《美国公共行政的思想危机》，毛寿龙译，上海三联书店，1999，第169–170页。
[82]关于英国传统公共行政的特点，参见（英）温森特?怀特：“欧洲公共行政现代化：英国的个案分析”，载于《西方国家行政改革述评》，国家行政学院编译，北京：国家行政学院出版社，1998，第234–238页。
[83]关于这一主题的代表性文献，参见S. Breyer & R. Stewart, Administrative Law and Regulatory – Policy, Boston: Little, Brown & Co. 1979。
[84]韦德认为：“第二次世界大战期间及战后，行政法的发展受到了阻碍，使得存在几个世纪之久的行政法处于最低潮，……伴随福利国家而出现的大量的新的权力，正是最需要行政法时，为什么它不能强有力地复兴呢？”参见（英）韦德：《行政法》，徐炳等译，北京：中国大百科全书出版社，1997，第20页。
[85]这一假设出自威尔逊的《公共行政研究》一文，参见前注29, W. Wilson(1887), ‘The Study of Administration’.
[86]对威尔逊和韦伯官僚制行政理论若干定理的概括，参见奥斯特罗姆：《美国公共行政的思想危机》，第31–40页。
[87] H. Gerth & C. Mills(ed. ), From Max Weber: Essays in Sociology, N. Y.: Oxford University Press, pp. 233–235.
[88]关于公共选择理论的权威性综述，参见Dennis C. Muller, Public Choice II, Cambridge University Press, 1989, 可参见中译本《公共选择理论》，杨春学等译，北京：中国社会科学出版社，1999。
[89]关于公共选择的分析方法和行为假设，布坎南和塔洛克在《同意的计算》（1962）一书中首先作了深入论述，布坎南在80年代的两篇论文中再次明确提出和界定了方法上的个人主义、经济人假设和作为交换的政治的含义。参见James M. Buchanan and Gordon Tullock, The Calculus of Consent: Logical Foundations of Constitutional Democracy, Ann Arbar: Michigan University Press, 1962, pp. 3–39; James M. Buchanan, ‘The Public Choice Perspective’(1983), Journal of Public Finance and Public Choice, Vol. 1；James M. Buchanan, ‘The Constitution of Economic Policy’(1987), American Economic Review, Vol. 77。
[90] James M. Buchanan, The Limits of Liberty, University of Chicago Press, 1975, p. 162.
[91]对各种模式的描述，参见（美）缪勒：《公共选择理论》，杨春学等译，北京：中国社会科学出版社，第303–336，388–420页。
[92] R. Victor, Contrived Competition: Regulation and Deregulation in America, London: Harvard University Press, 1994, p. 311.
[93]转引自（美）亨利?勒帕日：《美国新自由主义经济学》，李燕生译，北京大学出版社，1985，第129页。
[94]塔洛克（1967）第一次系统地讨论了寻租行为，但率先使用“寻租”（rent seeking）一词的是克鲁格（1974）。参见G. Tullock, ‘The Welfare Costs of Tariffs, Monopolies and Theft’(1967), Western Economic Journal, Vol. 5；A. Krueger, ‘The Political Economy of the Rent–Seeking Society’(1974), American Economic Review, Vol. 64.“寻租”是公共选择学派的核心概念之一，关于这方面的研究，有两本权威性论集：Buchanan, J. M. , Tollison, R. D. , and Tullock, G. (ed.), Toward a Theory of the Rent–seeking Society, Texas A. & M. University Press, 1980；Rowley, C. K., Tollison, R. D., and Tullock, G.(ed. ), The Political Economy of Rent Seeking, Boston: Kruwer Academic Publishers, 1988.
[95] Stigler, G. J., ‘The Theory of Economic Regulation’(1971), Bell Journal of Economics and Management Science, Vol. 2. 进一步的论述，参考（美）G. J. 施蒂格勒：《产业组织和政府管制》，潘振民译，上海人民出版社、上海三联书店，1996。
[96] Buchanan, J. M., The Limits of Liberty, University of Chicago Press, 1975, p. 91.
[97] （美）缪勒：《公共选择理论》，杨春学等译，北京：中国社会科学出版社，1999，第309页。
[98] Niskanen, W. A., Bureacracy and Representative Government, Chicago: Aldine Press, 1971, p. 38.
[99]这种原因公共选择学派强调得不多，主要是管理主义的观点，如参见（美）詹姆斯?威尔逊：《美国官僚政治——政府机构的行为及其动因》，张海涛等译，北京：中国社会科学出版社，1995。
[100]彼特?肖夫总结了英、美、澳大利亚和新西兰等国家的行政改革经验，认为指导思想是“公共选择政治学——通过市场的治理。”参见Peter Self, Government by the Market: The Politics of Public Choice, London: The Macmillan Press, 1993.
[101]遵循管理主义思路的行政改革在实践中具有五个特征：明确的责任、产出和绩效取向、以半独立的行政单位为主的分权结构，引进私营企业的管理工具（如成本核算），以市场机制改进政府竞争体制。参见Hood, C., ‘A Public Management for All Seasons?’, Public Administration, vol. 69；奥斯本的《改革政府》这部名著提出了重塑企业化政府（Entrepreneurial Government）的十个原则，参见（美）奥斯本?盖布勒：《改革政府：企业精神如何改革着公营部门》，上海市政协编译组编译，上海译文出版社，1996。
[102]关于两种主导理论的概括和比较，参见周志忍：《当代国外行政改革比较研究》，北京：国家行政学院出版社，1999，第21–29页；另参见周志忍：《公共选择与西方行政改革》，载《新视野》（香港），1994，第6期。
[103] （美）詹姆斯?威尔逊：《美国官僚政治——政府机构的行为及其动因》，第439页。
[104]参见Thompson, P., ‘Public Sector Management in a Period of Radical Change: 1979–1992’, in Flynn, N. (ed. )(1994), Change in the Civil Service, London: CIPFA, PP. 33–38.
[105]宋世明：《美国行政改革研究》，北京：国家行政学院出版社，1999，第332页。
[106]撒切尔政府和里根政府时期的改革主题，参见Swann, D., The Retreat of the State: Deregulation and Privatisation in the UK and US, N. Y.: Harvester Wheatsheaf, 1988。
[107] Carol Harlow & Richard Rawlings, Law and Administration, pp. 148–151. 本书从行政法的理论基础到行政契约、管制与放松管制、行政程序和司法审查等基本制度评述了，重塑英国行政法的内容和各种争论。
[108]参见M. Freedland, ‘Government by Contract and Public Law’(1994), Public Law, Vol. 86. 《放松管制与合同出租法》（1994）及其相关立法代表英国90年代行政立法的方向，推动英国从传统“管理型国家”（the regulatory state）向“契约化国家”（the contracting state）的转向。
[109]沃伦教授从社会契约的视角论述了政府与公民之间权利义务上的平等关系，认为行政法的目标转变是从执行“正当程序”向“平衡社会利益与个人利益”的发展。参见Kenneth F. Warren, Administrative Law in the Political System, N. Y.: Prentice Hall, 1996, 3rd. , pp. 509–569；“契约法，不再象过去认为的那样，是行政法的次要问题，新的行政契约法无疑已处于发展的中心位置”，契约已被视作保守党政府厉行改革的主要工具。参见Carol Harlow & Richard Rawlings, Law and Administration, p. 150, pp. 207–251。
[110]如参见Alfred C. Aman, ‘Administrative Law for a New Century’, in Michael Taggart(ed. ), The Province of Administrative Law, Oxford: Hart Publishing, 1997, pp. 90–117。
[111] K. Werhan, ‘The Neoclassical Revival in Administrative Law’(1992), Admin. Law Review, Vol. 44.
[112] Alfred C. Aman, Administrative Law in Global Era, Ithaca: Cornell Univ. Press, 1992, p. 5.
[113] Jurgen Schwarze, European. Administrative Law, London: Sweet and Maxwell, 1992, pp. 140–153. 关于欧共体法对英国行政法的重大影响，参见S. De Smith, Woolf & Jowell, Judicial Review of Administrative Action, 5th ed. , London: Sweet & Marwell, 1995, pp. 823–899。
[114] Christopher F. Edley, Administrative Law: Rethinking Judicial Control of Bureaucracy, H. H.: Yale Univ. Press, 1990.
[115]如参见Merrick B. Garland, ‘Deregulation and Judicial Review’(1985), Harvard Law Review, Vol. 98.
[116]如参见Patrick Mc Auslan, ‘Public Law and Public Choice’(1988), The Modern Law Review, Vol. 51；Daniel A. Farber. and Philip P. Frickey, Law and Public Choice, Chicago Univ. Press, 1991；Glen O. Robinson, American Bureaucracy: Public Choice and Public law, Michigan Univ. Press, 1991.
[117]行政学家早已意识到自身学科面临着同样的挑战，他们注意到：“对传统公共行政范式的最大挑战和对传统公共行政主流研究方法提出如此严厉的批判，大多数来自于以经济学为基础的公共选择学派”。参见（英）戴维. 米勒、韦农. 波格丹诺编：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来等译，中国政法大学出版社，1992，第613页。