【摘要】在校未成年学生作为一特殊群体，因其缺乏劳动能力而无固定收入来源，他们均通过监护人获得各项支出费用，来保障自己的学习和生活。依照现行法律，这类原告在道路交通事故损害赔偿纠纷案件中是无法获得“误工费”赔偿的，然而，立法的缺陷严重损害了未成年人的合法权益，不利于实现社会的公平与正义，作为正义的最后一道防护线，司法应有所作为，法官应在充分运用实践理性、发挥司法能动和释放司法人文精神的基础上及时做出一个理性的并为当事人理解、接受和服从的判决。
【关键词】未成年学生；误工费；实践理性；司法能动；人文司法
【写作年份】2009年

【正文】
         近年来，随着经济社会的发展，道路交通事故损害赔偿纠纷呈大幅上升趋势，大量纠纷涌向法院，受害人通过寻求司法救济依法获得权利维护，使自身利益获得应有的赔偿和保障。然而，法院在处理道路交通事故损害赔偿纠纷的过程中，发现某类主体作为原告提起诉讼时候，会遭遇立法的缺陷和不足，使得自身利益无法得到充分的维护和保障，这也是法官在审理此类案件时所面临的困惑和难题。笔者曾审理一起在校小学生作为原告提起诉讼要求赔付“误工费”的道赔案件，按照现行法律，在校小学生是无法获得“误工费”赔偿的，但笔者还是从维护未成年人利益和社会公平正义的角度，大胆做出了给予赔偿的司法判决，本文欲从司法理性、司法理念、司法文化等三方面对该案做些支撑性探讨和分析，以求教于大方。       一、司法理性之维：从纯粹理性到实践理性       在从事审判职业之前，我一直留恋于法学院的“纯粹理性”的学说，而且对其是“一往情深”而无法自拔，并基于此形成了“纯粹理性”的思维和习惯，思考问题、撰写论文等都无法摆脱“纯粹理性”的惯性和冲动，强调其系统性和逻辑性。然而，法治下的司法作为一种社会的实践，其构成必定同时需要三种知识：思辩理性、实践理性和技能。仅从制度概念入手，抑或仅从思想观念入手，从纯粹理性入手的法治建设的进路是不完全的，因为任何一个学科都不仅仅是一种可以言说的知识，一套自恰、不矛盾的理论命题，一套可以演绎成篇的逻辑，而是一种话语的说理，一种参与者的实践，法学和法治也不例外。你可能在逻辑上、理论文字上（我认为的纯粹理性）否定它，但在说理和决定行动上（我认为的实践理性）却可能是它的支持者。对于司法和法治，人们已经逐渐认可其更多的是实践理性，当然在一定程度上也包括技能。这一点，在我从事司法实践后更为我所认可和坚信。       在审理在校学生“误工费”一案的过程中，我一直在思考纯粹理性与实践理性的关系问题。如果我仅仅从纯粹理性出发来处理这个案件，作为法官的我定会驳回原告要求赔偿误工费（其实是误学）的诉讼请求，对于原告来说，其作为一个在校六年级小学生，无现行法律所规定的误工事实发生，便无“误工费”赔偿一说，按照现行法律条文（文字组成的知识），理应驳回。但是基于纯粹理性的这一司法裁决（无论是调解还是判决）很难为原告理解、认可、接受进而服从。因为，原告的确因交通事故所致伤害发生休学一年的客观事实，重读一年，要重新付出成本，姑且不谈这些直接损失，原告以后的升学、就业、婚姻、晋职等都会因此受到影响，这些未来可能发生的损失同样也是法官所要考虑到的。如果不考虑，必将违背法律的公平正义精神。所以，这就些类似成人误工损失的损失就应该是实践理性所要解决的问题了。笔者赞同葛洪义教授在其著作《法与实践理性》一书中有关实践理性的观点，“我们接受法律，我们能够持内在的观点看待法律，那是因为法律是说理的。法律通过运用实践理性来说理，法律是以说理为特征的，如果不需要说理，也就不需要法律了。”他给我们提供了一种崭新视角来回答法理学中的那个“我们为什么服从于法律”的基本问题。笔者在这里借用葛洪义教授的观点来回答“当事人为什么会认可和接受司法裁决”的现实问题，我的答案就是——“法官因跳出纯粹理性的束缚，勇敢地运用实践理性进行说理，使自己作出的裁决具有正当性，进而具有合法性。”其实，在社会现实生活中，我们时时刻刻都在说理，说理可以说已经构成了我们的一种生活方式。之所以需要说理，其根本目的就在于进行一种正当化论证，进而希望别人能够理解、认可、接受进而服从。然而，在说理的过程中，对方同时也在竭尽所能地说服我们不要这样或那样去行动。对此，我们是利用权力（武力）征服对方还是应该尊重对方的意见？显然，“武力万万使不得”、“依靠实践理性来说理”才是正道。可见，实践理性解决行为的正当性问题，法律的正当性问题就是一个实践理性的问题。如何能够更为有效地利用实践理性来指导人们的行为以防止人们作出邪恶的行为就成为一个重大的问题。我相信公正源于法官内心中的善意，这种善是法官迈向公正境界的通行证，对于法官来说，实践理性就涉及到法官所作的理性选择，这些选择对于获得基本的人类的善，促进社会公平与正义都具有十分重要的理论和现实意义。       通过研读葛洪义教授的著作《法与实践理性》，并结合自己的审判实践，我认为司法实践理性是指法官所具有的使案件当事人选择从事正当化行为的理性和能力。通过司法实践理性，当事人才有可能达成一致，才会利用这种理性去唤醒当事人内心的良知，在理性与良知的对话中实现法律的说理，从而使双方当事人选择一种正当的行动，也确保了法律的正当性释放。因此，在审理案件过程中，法官的说理能力就是实践理性的体现和要求，说理能力的高低是衡量法官实践理性优劣的重要标准，因为，它直接影响了当事人对法官所做出裁决的态度和举动。在审理本案时，我就是大胆运用实践理性，不是通过强制性的审判权迫使被告当事人接受我的调解思路，而是通过讲解法理、情理、道德等一系列说理活动，唤醒了作为被告当事人的肇事司机、车主、保险公司的良知，通过理性与良知的互动，使得双方当事人都同意了我的调解思路，肇事司机和车主不仅愿意对“误工费”进行赔偿，而且还主动提出对原告做出一定的精神损害补偿。对于这样的结果，原告的法定代理人还是相当满意的。因此，从法学院走向法院的过程，也就是我从“纯粹理性”向“实践理性”转型的过程，这一成功转型也为日后从事审判工作奠定了良好的理性和素养基础。对此，我也表示满意。       二、司法理念之维：从机械司法到能动司法       司法能动主义是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。这一概念最早用于描述1960年代美国联邦最高法院的司法理念，在民权运动的政治、社会背景下，当时以沃伦为首席大法官的最高法院作出大量保障公民基本权利的判决，尤以彻底废除“种族隔离”最为著名，学术上，对司法能动主义的界定，多从这一概念与司法审查（违宪审查）、宪法解释、法官自由裁量权、民主与人权的关系入手，因此，司法能动主义成为一个难以简单定义的概念。但是，司法能动主义具有两大特征：形式上，法官充分行使自由裁量权，自由、灵活地解释宪法和法律；实质上，将自然法则或抽象的公平、正义理念注入现行宪法和法律，对公民基本权利给予超越法律的救济。       我国正处于社会转型期，近年来，随着我国市场经济的发展和市场竞争的激烈，利益格局也面临一次前所未有的调整，贫富差距日益加大，非正义现象与行为时有发生，诸如欺诈、歧视、垄断、贫困等作为市场经济伴随物的社会经济问题，极大地损害了社会的公平正义价值，不利于经济的发展和社会的进步，已成为制约中国经济发展、影响社会稳定的重要因素。然而由于立法的滞后和不完善，许多涉及公民基本权利的纠纷并不为法律所调整，法院对这类案件也多以“法无明文规定”为由将原告拒之门外。这些体现社会正义的公共权利要求如果得不到司法保护，就不可避免地会产生社会利益纷争，也会造成民众与国家的对立，民众只能转向寻求私力救济的方式，这一方面无益于纠纷的解决，同时也将对我国的社会发展和法治信仰及司法权威带来无法估量的危害。在这种历史背景下，司法必须承担起维护社会公共权益的社会责任，司法应当以具体案件（弱者维权案件）为契机，通过正确地解释和适用法律，公正地解决纷争，起到正确处理违法行为的作用，借此来建立和维护法治。       可见，在新兴出现的社会性纠纷需要救济而立法滞后难以适应社会发展的情况下，民众主张的利益能否作为权利获得法院的确认事关社会的和谐和稳定。稳定的法律规则和变化中的社会生活之间的矛盾，决定了司法活动本质上是一种创造性的工作。法官在审理这类纠纷时，往往缺乏相应的法律依据，这就要求法官发挥司法能动性，基于法律精神和社会正义的理念作出裁判。在现代法治社会中，司法在权力结构中的权限不断扩大，特别是法院通过现代社会性诉讼（如对弱者的关注和倾斜）提高了司法的社会功能，司法能动的基本宗旨是，法官应该审判案件，而不是回避案件，法官应习惯于社会变化，时刻对社会矛盾和问题保持一颗关切之心。因此，社会转型中的司法者理性地奉行司法能动主义的信念发挥司法审查功能，有助于公民基本权利的保障和公共利益的维护。某种程度上说，能动司法是我国现阶段经济社会发展所产生的矛盾纠纷的特点决定的产物，更是服务经济社会发展、服务民生事业的现实需要。       三、司法文化之维：从冰凉司法到人文司法       人文主义是欧洲文艺复兴时期的主要思潮和理论，人文主义是早期资产阶级在反封建、反教会斗争中形成的思想体系。它的核心就是“人之为人的尊崇和尊重”，它倡导的是对人的终极存在价值的至崇至尊地位的确立与保护，强调的是对人性的信任，对人的永恒价值观如自由、平等、人权等的崇奉，并给予人以生存意义的终极关怀和眷注的情怀。而司法人文主义正是这种终极标准的延伸，其着眼于促进和谐有序，目的是保护人权，以人为本。在民事诉讼中，法院和法官作为法律的忠实执行者，应当潜心地挖掘和发扬现代法律中的人文理念，充分体现人文关怀。这份人文关怀主要体现在：一是体现一种司法理念。这种理念要求法院和法官需对人性尊严、契约自由、社会公平等给予充分的重视和肯定；二是体现一种司法职业素养。一个具有人文精神的法官应具有一种能够设身处地为当事人着想的善良，用自己的善良和理性公平地对待每一位当事人；三是体现一种科学、文明的态度和行为，对当事人的个人现状和诉求关注的态度上、对裁判结果权衡决定上，要以能动司法、文明司法和为民司法体现出对当事人人性尊严和诉讼权利的充分尊重、保护和关怀；四是体现为一种人性化制度安排。如司法救助制度完善、便民服务措施落实等一系列制度安排，让当事人切实感受到司法的人文关怀。       在审判实践中，不尊重当事人的人性尊严，对当事人的个人现实情况和权利诉求缺乏一种法官应具有的理解和善意，对当事人缺乏一种人文制度关切，诸如此类行为和现象时有发生，法官为仅追求案件结案而无视当事人合法权益和纠纷最终解决而表现出来的冷若冰霜的司法态度，不仅损害了当事人的合法权利，也损害了司法裁判的权威。诚然，出现上述情况的一个重要原因是我们的现行法律制度存在某些缺陷和不足，无法满足社会现实和公共民意对法律的内在要求，导致“冷冰”司法的出现，在校学生“误工费”一案就是一个显著的体现，法律和制度的缺失让人们无法体会到法律本应拥有的人文温暖，让当事人行走在权利的边缘上，内心充满对人文和人性的渴望。靠在短时间内立刻进行立法和修法显然无法满足人们对正义的持续和稳定的需求，法律和制度在某一时空条件下是被动的、静止的、稳定的，对于法律人文性这一现代法治元素的缺失很难在当时的时空条件下通过即刻立法（修法）得以迅速补给和恢复，毕竟立法者的理性是永远滞后于社会现实对理性的需求的，作为独立于立法者的司法者在此场合下便将担负起补给和恢复法律人文价值的重任，通过植根于法官内心的善意这张迈向社会正义境界的通行证，将人文元素通过法官的人文司法运作传导给缺乏人文营养的法律文本，以弥补立法的缺陷与不足。当然，这个人文司法运作的过程也是法官运用实践理性、发挥能动司法的过程。

【作者简介】
张明华，男，江苏盐城人，中南财经政法大学法学院攻读经济法学硕士学位，2004年7月硕士研究生毕业后进入南京工业大学法学院任教，2006年7月取得讲师职称；现供职于南京市下关区人民法院。