一、“平等主体”限制语的作者问题
《民法通则》第2条对它调整的社会关系加了“平等主体”的限制语。一些人误以为它具有极大的创新性和理论意义,说“除我国外,再没有哪个国家以‘平等主体’之说来定义或阐释民法”,由此使民法调整对象理论摆脱了前苏联时期的“调整财产关系以及与财产关系有关的人身非财产关系”阶段以及我国在《民法通则》前的“调整一定的财产关系和人身非财产关系”阶段,①遂产生对这一限制语的著作权之争。中国政法大学的学者认为这是杨振山教授的贡献,“他在1983年前后提出的‘平等主体关系说’就成为我国当代民法制度的一个奠基理论。1986年主持《民法通则》起草的佟柔先生被他说服,就关于调整对象的规定,放弃了自己坚持的商品经济关系说,最后采纳的便是他的平等主体关系说”。②当然,中国人民大学的学者有相反的主张,认为这一限制语是谢怀栻教授的贡献,他们说在上个世纪80年代初期,“谢老一直坚持认为,民法应当调整平等主体的人身关系与财产关系”。③放眼历史看这一限制语的来源,可以发现这两所大学的说法都不准确,因为在西方国家和前苏联,早就有学者在1983年之前提出了这一限定。
就西方国家而言,德国学者保罗·拉邦德(1838—1918)早就提出了公私法识别的“平等说”,认为公法是调整隶属性关系的法,私法是调整平等关系的法。④换言之,民法是调整平等主体之间关系的法。
不幸的是,这一观点出笼不久就遭到了反驳。反对者认为,私法中也有上下服从关系,如双亲和子女的关系;公法中也有对等关系,如两个地方国家机关之间的关系,⑤所以此说的局限明显。当然,这种局限也会带到杨振山式的民法调整对象理论中来。
就前苏联而言, 20世纪50年代,布拉都西主编的《苏维埃民法》规定:“苏维埃民法调整社会主义社会中一定范围的财产关系和与此相关系着的人身非财产关系”。⑥就“一定范围”的解释,是指“平等主体之间”。
无论是保罗·拉邦德的观点还是布拉都西的观点,都比无论是杨振山还是谢怀栻的说法要早,因此,应该说杨、谢二氏是受外国学说影响提出的相应理论,尤其要考虑到布拉都西表述上述观点的《苏维埃民法》是一本在中国广为流行的著作,应该说,它影响杨、谢的可能更大。
二、对“平等主体”限制语的证成及批驳
证成的论据,简单来说有二,其一是“从身份到契约”的梅因命题;其二是“商品是天生的平等派”的疑似马克思命题。由于这些证成的论据与证伪的论据各说各话,彼此不搭界,所以我在介绍证成的论据后马上就介绍或提出批驳性的观点。再在下节专门介绍证伪的论据。
先说“其一”。杨振山把“从身份到契约”的运动理解为从不平等身份到平等身份的运动。由于这一运动的完成,以“平等主体”为核心的人法是近现代民法的重要标志。表现为废除长子的一切特权,在继承法上废除基于年龄和性别的一切其他区别,规定了子女间或其他法定继承人间对遗产的完全平等的分配。⑦由此,不具有平等属性的纵向法律关系中的人就不是民事主体。⑧然而,杨振山对梅因命题的理解是否正确呢?首先要说明的是,在国人中,对梅因的命题存在多种与杨振山不同的理解。例如,梁治平把它理解为从不自由到自由的运动。⑨江山把它理解为“从保护群的立法到保护个人的立法的运动”。⑩蒋先福把它理解为从传统的非法治社会向近现代法治社会的转化。11其次要说明的是,在西方学者中,对梅因的命题也存在许多不同于杨振山的理解。意大利学者阿尔多·贝特鲁奇认为它表达的是权利能力由少数人享有到大家都享有的过程。12哈耶克认为它表达的是从非普遍性的法律到普遍性的法律的演变过程。13沃尔夫冈·弗里德曼认为,身份指人的状况被固定的情况;契约指人们以协商的方式或自愿的方式达成约束的情况。后一种情况取代了前一种情况,就是从身份到契约的运动。14可以看出,在上述解释梅因命题的诸说中,只有贝特鲁奇的权利能力普遍化说和哈耶克的法律普遍性增加说具有与杨振山的解释类似的平等色彩,但权利能力的普遍化虽然造就了生物人之间的平等,但并不负责把这种平等维持生物人的终身,而要根据论功行赏、论罪行罚的原则增减具体生物人的权利能力。至于法律普遍性的增加,那是一个限制司法权的措施,与私人之间的平等没有直接的关系。由此我们可以说,杨振山对梅因命题的理解十分特别且孤立,不见得具有真理性。[
再说“其二”。钮敏把“商品是天生的平等派”的疑似马克思命题细化为“市场经济得以形成和发展的前提是承认市场主体作为商品生产者和交换者独立平等的地位”的命题。15但“商品是天生的平等派”是“疑似马克思命题”而非“马克思命题”,马克思的原话是这样的:“商品所有者与商品不同的地方,主要在于:对商品来说,每个别的商品体只是它本身的价值表现形式。商品是天生的平等派和昔尼克派,它随时准备不仅用自己的灵魂而且用自己的肉体去同任何别的商品交换,哪怕这个商品生得比马立托奈斯还丑。商品所缺乏的这种感知其他商品的具体属性的能力,由商品所有者用他自己的5种以上的感官补足了。商品所有者的商品对他没有直接的使用价值……而对别人有使用价值。”16实际上,这段话的意思很简单:商品是没有感觉的物,在商品交换中,它可以和任何一种商品交换,所以说它是天生的平等派和昔尼克派。昔尼克派又称犬儒学派,它对于财产、荣誉、婚姻、家庭、政治等采取无动于衷的态度,克己节欲,不怕像狗一样过简单的生活。马立托奈斯是莎士比亚文学作品中丑女的典型。说商品是平等派是说它无感觉。而商品所有人则不然,他是人,有5种以上的感官,所以有丰富的感觉。他明确地知道商品对自己没有使用价值,所以才要拿到市场上去出卖;又知道商品对于别人有使用价值,才相信能够卖得出去。遗憾的是,马克思的上述话语被许多学者望文生义,做了不着边际的发挥,先是舍弃“和昔尼克派”5个字,然后就大讲商品经济如何平等,如何又要求政治上的平等。17论者认为,商品经济的平等体现在等价交换上,但等价交换是一个理论的抽象,在现实中很难找到,只存在于个别的场合。在资本主义经济中,商品的价格不再由价值规律决定,而是由生产价格决定。生产价格是成本与平均利润之和。而平均利润是在竞争中形成的,是动态的。非独此也,马克思恰恰反对商品经济是平等的乐园的观点。在《资本论》中,马克思多次讽刺过关于商品经济平等的论调,例如讽刺蒲鲁东从与商品生产相适应的法的关系中提取其公平的理想的做法为庸人所为;18又如讽刺出卖劳动力的工人与资本家之间的平等是卖皮的人与买皮的人之间的关系。19在实际生活中,存在格式合同的提供者对附随者的凌迫,所以各国才要制定公平交易法,这也证明商品经济并非天然导致平等。
三、对“平等主体”限制语的证伪
如上所述,对“平等主体”限制语的证伪者都不是对证成的论据进行批驳,而是经独立思考后,从逻辑推演和现实观察出发发现其谬误的。这样的证伪者为3篇论文的作者和一些外国立法例,容分述之。
第一篇证伪论文《“平等主体关系说”评判》的作者蔡立东、张临伟对这一限定的质疑如下:首先,从逻辑上看,《民法通则》第2条的民法调整对象定义假定存在平等者之间的社会关系由民法调整,没有这样的平等者之间的关系民法就无事可干,而自然人之间由于种种原因生来不平等;法人也由于规模、实力的差别存在不平等,所以,《民法通则》第2条的设定是虚幻的。正如科恩所言:“任何企图证明人皆平等的努力,都是应该否定的,要证明人皆平等是不可能的。”20其次,“平等主体”的限定不应是对民法调整的社会关系的属性的描述,而应该是对民法的调整方法的描述,换言之,以平等的方法调整本来就不平等的人之间的关系,平等主体间的关系是民法调整的结果而非前提,所以,“平等主体说”存在倒果为因的问题。21一言以蔽之,此说认为“平等主体”不应是一个描述性的概念而应是一个规范性的概念。显然,这种观点尽管质疑“平等主体间关系”的限制语,并不否认平等对于民法的价值。
第二篇证伪论文《民法“平等主体”辨正》的作者樊明亚、赖声利也对“平等主体”的限制语提出了批驳。理由一,“平等主体”的所指具有完全性,应该理解为在身份、地位、机会、结果、权利、义务等各个方面的平等主体,而涉及这么广泛范围的平等主体是不存在的。理由二,“平等主体”的限制语不真实。
首先,法人作为主体就是不平等的,在我国,企业依国籍不同而待遇不同,也依所有制不同而待遇不同;自然人依出生在城市还是乡村而待遇不同。他们认为,消除以上错误的办法是取消“平等主体”的限制语,把“平等”分别作为民法调整的人身关系和财产关系的限制语。22看来,这两个作者并不觉得在民法调整对象定义中嵌入“平等”二字有什么不好,只是应该嵌在正确的地方。而他们提出的替代方案恰恰是蔡立东、张临伟批判的。
第三篇证伪论文是尹田的《民法调整对象之争:从〈民法通则〉到〈物权法〉———改革开放30年中国民事立法主要障碍之形成、再形成及其克服》,它不像前两篇文章那样专门针对“平等主体”的限制语发难,而是附带对其责难。具体来说,作者认为我国民法调整在多数国家由行政法调整的国家财产关系或公产关系,这决定了它调整的这方面法律关系的两端当事人的不平等。23所以,“平等主体”的限制语不真实。
就外国立法例而言, 1976年的《德意志民主共和国民法典》第1条第2款规定:“民法调整公民与企业之间及公民相互之间为满足物质和文化需要而发生的关系,保护社会主义财产,保护公民的人身权利和个人财产。”24这一规定没有在民法调整的关系前设置“平等主体之间的”之类的定语,承认了民事法律关系的参与者之间地位的不平等性。1964年《波兰民法典》类此,其第1条第1款规定:“本法典调整社会主义化的经济单位之间、自然人之间、社会主义化的经济单位与自然人之间的民事法律关系”,25也没有在民法调整的关系前设置“平等主体之间的”限制语。[
四、小 结
看来,“平等主体”的限制语的设置是个错误,问题在于用什么样的限制语替代它,因为它是为了把民法与行政法、税法等公法部门区分开来而设置的,一旦取消,人们本来以为已厘清的民法与行政法、税法的区分又将陷入混沌。对此不利局面有两种可能的处理。其一,增加调整方法的区别因素,前文提到的蔡立东、张临伟承认,平等是民法的至少一种调整方法,它面临不平等关系的现实,力图通过自己的作用把它们转化为平等的关系。但这种处理的效力是有限的,因为“确定”的民法事项就不适用平等的调整方法。其二,放弃部门法之间的泾渭分明的区分的无谓尝试,满足于现在的各部门法之间界限的混沌状况,换言之,回到以“一定范围”作为民法调整的社会关系的限制语的状况。这种处理可能过分悲观,实际上,还有一些其他途径可以帮助把各个部门法相对地区分开来,例如目的的途径。民法的目的与行政法和税法的目的应该是极为不同的。
注释
① 参见樊明亚、赖声利:《民法“平等主体”辨正》,载《上饶师范学院学报》2004年第5期,第36页。
② 杨振山指出民法是指调整法律地位平等的主体之间的财产关系和人身关系的各种法律规范。参见龙卫球:《点滴的追忆,无限的怀念——遥祭杨振山老师》,载法学时评网: http: //www. acriticism. com /article. asp? Newsid=6965,访问时间: 2009年2月4日。
③ 参见王利明:《怀念谢老——谢怀栻先生的法学思想及其对我国民法事业的贡献》,载中国民商法律网: http: //www. civillaw. com.cn/article/default. asp? id=12755,访问时间: 2009年2月6日。
④ 参见王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第13页。
⑤ 参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第11页及以下。
⑥ 参见[苏]斯·恩·布拉都西主编:《苏维埃民法》(上),中国人民大学民法教研室译,中国人民大学出版社1954年版,第3页。
⑦ 参见杨振山:《平等身份与近现代民法学》,载《法律科学》1998年第2期,第58页。
⑧ 参见杨振山、孙毅:《近代民事主体形成的条件与成因》,载《政法论坛》2005年第4期,第110页。
⑨ 参见梁治平:《法辨———中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社1992年版,第37页。
⑩ 参见江山:《互助与自足——法与经济的历史逻辑通论》,中国政法大学出版社1994年版,第259、274页。
11 参见蒋先福:《契约文明:法治文明的源与流》,上海人民出版社1999年版,第32页。
12 参见[意]阿尔多·贝特鲁奇:《从身份到契约与罗马法中的身份制度》,徐国栋译,载《现代法学》1997年第6期,第94页。
13 参见[英]哈耶克:《自由秩序原理》(上册),邓正来译,三联书店1997年版,第191页。
14 SeeWolfgang Friedmann,Law in a Changing Society,Steven& Sons Limited, University ofCalifornia Press, Berkeley and LosAngeles,1959, p. 488.
15 参见钮敏:《对市场经济条件下主体法律地位平等性的思考》,载《延安大学学报(社会科学版)》1999年第3期,第53页。
16 参见[德]马克思:《资本论》,中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局译,人民出版社2004年版,第104页。
17 前引16,第103页注释38。
18 参见穆霖:《“商品是天生的平等派”原旨——读〈资本论〉第二章》,载《石油政工研究》2003年第3期,第54页。
19 前引16,第205页。
20 参见[美]卡尔·科恩:《民主概论》,聂崇信、朱秀贤译,商务印书馆(香港)有限公司1989年版,第273页。
21 参见蔡立东、张临伟:《“平等主体关系说”评判》,载《南京大学法律评论》2005年第24期,第82页。
22 前引①,第34页及以下。
23 参见尹田:《民法调整对象之争:从〈民法通则〉到〈物权法〉——改革开放30年中国民事立法主要障碍之形成、再形成及其克服》,载《法学论坛》2008年第5期,第14页及以下。
24 参见《德意志民主共和国民法典》,费宗祎译,法律出版社1982年版,第3页。
25 See Polish CivilCode, Edited byD. Lasok,Translated by Z.Negb,i A.W. SIJTHOFF-LEYDEN, 1975, p. 3.
徐国栋
