近日来，随着《国家赔偿法》修正案草案（以下简称“草案”）再次提交全国人大常委会审议，国家赔偿问法的修改问题再次成为舆论的焦点。本文谨对其中几点问题进行评论。       一、国家赔偿制度的结构尚未实现根本优化       现行的《国家赔偿法》将国家赔偿分为行政赔偿和刑事赔偿两大部分，这是很不科学的。根据国家赔偿的一般理论，国家赔偿应当依据国家权力类型分为立法赔偿、司法赔偿和行政赔偿三块内容。目前我国的国家赔偿制度将立法机关和军事机关排斥在赔偿主体范围之外，而所谓的刑事赔偿仅是司法赔偿的一小部分。这就使得现行《国家赔偿法》在赔偿体系上不尽科学。实际上，除却根据我国实际明确排除的立法赔偿外，国家赔偿制度应当由行政赔偿和司法赔偿两部分构成。其中司法赔偿又可分为刑事诉讼赔偿（即现行框架下的“刑事赔偿”）、民事诉讼赔偿和行政诉讼赔偿。理由主要有如下两点。其一，从必要性的角度而言，除了行政赔偿外，现行的《国家赔偿法》在刑事赔偿上着墨颇多，大有刑事赔偿逐渐成为国家赔偿的代名词之势，而《国家赔偿法》实施十几年来所面临的诸多争议，也有相当一部分集中在刑事赔偿的领域，刑事侦查机关、刑事检察机关、刑事审判机关和监狱管理机关一次又一次被推上风头浪尖。国家赔偿体系的紊乱已经让它们承受了太多不能承受之重，也让遭受国家权力侵害的应获赔偿者承受了太多无法获得赔偿的痛苦。其二，从可行性的角度而言，这种制度的完善在现行法中具有一定基础——并不过多地涉及到国家赔偿基本范畴的变更，而重在内在结构的调整和优化。现行《国家赔偿法》在第二章和第三章分别较为详细地规定了行政赔偿和刑事赔偿，而在第31条又明确规定：“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用于被罚刑事赔偿程序的规定。”可见，对于刑事诉讼和行政诉讼中产生的国家赔偿问题，现行《国家赔偿法》并非规制空白，只是对其重视程度远不如刑事赔偿而已。当然，应当注意的是，现行法律对民事诉讼、行政诉讼赔偿问题的规定在范围上也远小于刑事赔偿。诱发刑事赔偿的原因既可以是具体执行过程中引发的人身权和财产权的损失，也可以是对刑事案件错捕、错判；而诱发民事赔偿和行政赔偿的原因却仅限于违法采取强制、保全措施和错误执行造成损害，把错判、误判的情形排除在外。虽然这可以通过上诉、审判监督等制度予以纠正，但当事人因此蒙受的不应有损害乃至诉累无疑也应被纳入国家赔偿的范畴。在这一点上，《国家赔偿法》对民事诉讼、行政诉讼的赔偿范围应予以适当扩大。       综上，笔者的建议如下。第一，将国家赔偿分为行政赔偿（现行“行政赔偿”部分）和司法赔偿两部分，其中司法赔偿又包括刑事赔偿（现行“刑事赔偿”部分）、民事诉讼赔偿和行政诉讼赔偿。第二，对于现行第31条对民事诉讼与行政诉讼赔偿的规定，一来应当予以细化和体系化，以提高到和刑事赔偿协调一致的层面；二来应当适当拓宽赔偿的范围，将民事、行政领域的错判、误判问题纳入国家赔偿范畴。第三，就赔偿的程序而言，行政赔偿仍依照现行规定，通过提起行政赔偿诉讼的方式实现；但对于司法赔偿，是否仍沿用通过向人民法院的赔偿委员会提出申请的方式？问题集中于如下两点。其一，以上两种方式都实行赔偿义务机关确认先置的规定，这种“与虎谋皮”式的法定赔偿实现方式在实践中极不利于赔偿请求人及时获取应得的赔偿，应予删除。其二，赔偿委员会的“决定制度”面临以下困境，一是决定程序不是公开进行的，缺乏公信力；二是没有双方当事人的意见和辩论，当事人的诉权不能完全保障和实现；三是决定程序实行一决终局制，而不是两审终审制，如果决定有失公平，当事人不大可能获得及时有效的救济。因此，应当将“决定程序”改为“审判程序”。全国人大内务司法委员会委员姜兴长就建议：“在法院设立专门的国家赔偿审判机构（如国家赔偿审判庭），把国家赔偿案件作为一类法律纠纷案件，通过诉讼程序来审理和判决，并入统一的诉讼程序和审级制度系统之中。”这样既解决了赔偿请求人在实践中遇到的重大难题，又使得司法赔偿和行政赔偿一样都被纳入了司法审查的范畴。第四，就赔偿的监督而言，草案的修改是十分必要的，如新增的“最高人民检察院对各级人民法院赔偿委员会作出的决定，上级人民检察院对下级人民法院赔偿委员会作出的决定，发现违反本法规定的，应当向同级人民法院赔偿委员会提出意见，同级人民法院赔偿委员会应当在两个月内重新审查并依法作出决定”的规定，就较好地解决了法院在国家赔偿过程中“兼任运动员和裁判员”的弊端。但不能忽视的是，检察院在国家赔偿制度中同样也可能扮演赔偿义务机关的角色，此时的监督又将如何进行？这无疑是草案需要进一步完善之处。       二、精神损害赔偿问题尚有完善空间       第一，精神损害的赔偿标准问题。学界对此曾进行了长期而深入的探讨，学者们几乎一致认为应当确定一个较高的标准以确保精神损害的赔偿能切实地产生效果。鉴于民事诉讼领域较为成熟的精神损害赔偿经验，国家赔偿中的精神损害赔偿可以参照民事精神损害赔偿的标准，但应当远高于民事领域的标准。一方面，这是由国家赔偿的本质决定的。国家赔偿的原因盖为权力对权利的侵害，这种侵害无论从性质上还是程度上都要远甚于民事领域权利对权利的侵害。另一方面，这是由国家赔偿的目的决定的。中国政法大学的解志勇副教授认为，国家赔偿分为抚慰式、补偿式和惩戒式三种，目前我国的国家赔偿充其量只能算是抚慰式，应当遵循向补偿式过渡的逻辑增加赔偿金额。笔者认为，目前国家赔偿的目的很不明确，或可表述为“惩戒的名义、补偿的实义和抚慰的意义”。所谓“赔偿”，应当是作为一种对公权侵益行为的惩戒；而从与平均工资挂钩的赔偿标准来看，似乎“赔偿”的目的只是对于被侵害人所蒙受的工资损失进行补偿；但事实上，最终有限的赔偿额却仅仅能体现一定程度的抚慰而已，连起码的损害补偿都无法实现。因此，精神损害赔偿应当具有较高的标准。从合理性的角度来说，这是对受侵害人进行充分赔偿的必然要求；从可行性的角度来说，适当的高标准绝对在国家财政可承受的范围之内。据统计，从1997年到2007年的十年间，中国公检法三部门共计支付国家赔偿6.8亿，其中法院系统3.6亿、检察院1.5亿，公安机关1.7亿，“这些赔偿金额相对于政府庞大财政来说是九牛一毛”。此外，同精神损害赔偿的判定标准一样，精神损害的赔偿标准在草案中也难觅踪影。全国人大常委会法工委主任李适时在作国家赔偿法修正案草案说明时表示:“考虑到现实中这类情况非常复杂，法律难以对精神损害的赔偿标准作出统一规定，可由最高人民法院根据审判实践中出现的具体问题，作出具体应用的解释。”希望最终出台的配套司法解释，能够切实实现国家赔偿法的立法初衷。       第二，赔偿金的领取问题。这也可以分为两个方面。其一，领取赔偿金的程序问题。现行国家赔偿法规定的领取程序较为复杂，主要是赔偿义务机关先行支付，而后向财政部门核销。但是审批手续繁杂、财政经费有限、“国家赔偿”向“机关赔偿”转化造成的惰性等原因使得领取赔偿金的程序效率极为低下。对此，草案增加规定：赔偿请求人凭生效的判决书、复议决定书、赔偿决定书或者调解书，向赔偿义务机关申请支付赔偿金。赔偿义务机关应当自收到支付赔偿金申请之日起七日内，依照预算管理权限向有关的财政部门提出支付申请。财政部门应当自收到支付申请之日起十五日内支付赔偿金。虽然这一规定对于提高赔偿金申领的效率具有一定的积极意义，但同时我们也应当看到，在审批程序未作实质调整的情况下单单限定支付的期限是否能够从根本上解决问题？让赔偿机关依然以向财政部门“认错”的姿态申请赔偿，是否会滋生新的推诿与拖沓？其二，与前问直接相关的是，倘若赔偿机关或相关财政机关并未在限定的期限内发放赔偿金，应当承担何种责任？这种责任又是否会导致新的国家赔偿？草案对此亦未回应。       第三，赔偿金来源的保障问题。近年来，赔偿金迟迟无法发放的重要原因，在于一些县、市由于财政困难，多年来一直没有设置国家赔偿费用预算，用于国家赔偿的费用难以保障，以及近年来推进财政预算体制改革和细化部门预算，一些地方的国家机关已经没有先行垫付的资金，失去了先行垫付的条件。姜明安教授就曾提出“设置独立的赔偿基金会并归口到司法行政系统管理”的方案。然而，草案仅仅规定“赔偿费用列入各级财政预算，并由国务院制定具体办法”，并无明显的改善，这势必会对实践中赔偿金的及时到位和按时发放造成不利影响。       三、新增的免责条款保留与否的问题       在审议的过程中有委员担心，草案第19条规定的免责情形中的第四项“依照刑事诉讼法的规定采取拘留、逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉、不予追究刑事责任，但基于同一违法事实，依法受到行政处罚或者处分的，国家不承担赔偿责任”可能会成为某些机关逃避责任的借口。本条在表述上确实存在问题，或许其主旨在于意使国家机关在处理突发事件、群体性事件和严重打砸抢烧事件时，处于平息事态，维护社会稳定、国家安全的需要，所使用的“先抓捕、再甄别、再释放”的特殊工作方式得以免除国家赔偿，但却可能成为所谓实施“行政处罚或者行政处分”的机关在事实上规避责任的漏洞。笔者认为，表述有问题，重新斟酌就好，并不应因为这种表面的瑕疵就否定整个新增的免责条款。因噎废食的做法可能会使后果责任原则替代违法责任原则的进步价值毁于一旦。至于认为该条款“既谈了刑事处罚，又谈了行政处罚，完全是两回事”的评价，更是无需介怀——国家赔偿的原因本来就涵盖了刑事处罚和行政处罚，两者出现在同一条款中亦无可厚非。       四、赔偿范围的扩大问题       除了精神损害赔偿问题，对赔偿范围的争论还表现在如下两点。其一，赔偿义务机关中新增“看守所”是否必要？中国人民大学法学院学者王贵松表认为，无论从看守所的主管机关(公安机关)还是从其自身职责上来看，将其认为是现行国家赔偿法的赔偿义务机关都是顺理成章的，没有必要再“纳入”，这一修改属于“可改可不改的内容”。事实上，虽然看守所由公安机关主管是不争的事实，但从刑事诉讼的程序上来看，公安机关却并非在所有案件中都会作为侦查机关出现——刑事诉讼法对于公安机关、国家安全机关和检察机关侦办案件的范围有明确的划分。因此，将看守所列入赔偿义务机关的范围实是出于求稳求妥的严密逻辑考量，绝不能想当然地认为“可改可不改”。其二，国家机关致公民死亡后以经济方式进行赔偿，是否必然体现了“花钱买命”？窃以为也未必。当前，金钱给付已经成为国家机关承担各种法律责任的主要方式之一，并不能机械地理解为“花钱买命”。申言之，金钱赔偿是具有抚慰死亡公民亲属、惩治过错国家机关双重性质的，与所谓的“赔命价”并无必然的联系。同样道理，刑法上对单位犯罪的主要出发方式也是以罚金为主，这也不能与“花钱赎罪”作简单等同。

【作者简介】
熊文钊，男，中央民族大学法学院教授、博士生导师，中央民族大学法治政府与地方制度研究中心主任；郑毅，男，中央民族大学法学院博士研究生，法治政府与地方制度研究中心助理研究员。

【注释】
本文原载于《中国审判》2009年第12期，内容有所增加