《联合国反腐败公约》?以下简称“公约”?，是联合国通过的第一项用以指导国际反腐败斗争的法律文件。认真研究公约“资产追回与返还”规定，充分发挥其在境外追逃工作中的作用，这对我国加大追捕外逃腐败分子、追回境外赃款赃物的工作力度，最大限度挽回贪污贿赂犯罪所造成的经济损失，维护国家利益有着重要的意义。
一、《公约》有关资产追回机制的规定
公约规定的资产追回机制是一个完整的体系，主要包括资产的监测、扣押、冻结和没收及返还等环节。公约规定了两种追回机制，即直接追回机制和间接追回机制。
（一）直接追回腐败资产机制
公约第五十三条规定：“各缔约国均应当根据本国法律：（一）采取必要的措施，允许另一缔约国在本国法院提起民事诉讼，以确立对通过实施根据本公约确立的犯罪而获得的财产的产权或者所有权……”据此，直接追回是指当一缔约国的资产因腐败被转移到另一缔约国，在另一缔约国没有采取没收等措施处置时，通过一定的途径，主张对该资产的合法所有权而予以追回。直接追回有三种途径：（1）请求国可以在被请求国法院就位于被请求国领土内的腐败犯罪所得提起民事诉讼，以主张对该资产的所有权。（2）被请求国法院根据本国的法律，命令犯罪分子向遭受腐败犯罪行为侵害的另一缔约国进行补偿或损害赔偿。（3）缔约国允许本国法院或主管机关在必须就没收作出决定时，承认另一缔约国对所转移的腐败犯罪所得的财产主张的合法所有权。
（二）间接追回腐败资产机制
根据公约第五十四条规定，间接追回是指当一缔约国依据本国法律或者执行另一缔约国法院发出的没收令，对被转移到本国境内的腐败犯罪所得进行没收后，再将其返还给另一缔约国的资产追回方式。间接追回机制由两个阶段组成，一是被请求国的没收，二是被请求国根据本国的法律程序返还请求国。被请求国的没收有两种方式，一种是依据被请求国本国的法律，对被转移至其本国境内的腐败犯罪所得进行没收。二是由被请求国的主管机关根据本国的法律程序，执行请求国法院发出的没收令。
第一种没收方式的实现，根据公约第五十四条第一款第二项的规定，是由各缔约国根据其本国法律，采取必要措施，使拥有管辖的主管机关能够通过洗钱犯罪或者对可能发生在其管辖范围内的其他犯罪作出判决，或者通过本国法律授权的其他程序，下令没收这类外国来源的财产。即需要由被请求国的主管机关通过国内法律程序，如刑事定罪，对相关资产予以没收。第二种没收方式的实现，根据公约第五十四条第一款第一项的规定，是由各缔约国根据其本国法律，采取必要的措施，使其主管机关能够执行另一缔约国法院发出的没收令。该被执行的没收令是指请求国法院作出的生效裁决，因而涉及承认和执行外国法院作出的裁判问题。在上述两种主要方式之外，公约还特别规定了在犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情况或其他有关情况下，各缔约国有义务根据其本国法律，采取必要的措施，以便能够不经过刑事定罪而没收这类财产。
二、当前检察机关利用资产追回机制存在的障碍
1．请求主体确定的困难。
在以往的司法实践中，我国执法机关在被害单位和境外执法机关的协助下，开展了以民事诉讼方式在境外主张财产所有权，以达到返还被害人财产为目的的执法合作探索。因此，现在国内法尚需进一步明确，当被害单位无力或难以在境外提起民事诉讼时，由谁代表政府在境外提起民事诉讼，以及与此相关的具体程序。
2．举证证明资产产权或所有权的困难。
犯罪嫌疑人或被告人往往进行周密的预谋后才实施犯罪行为，在犯罪所得向境外转移时，为了逃避侦查常常会采取各种手段掩盖其犯罪行为，通常情况下难以被及时发现。如果被请求追回的是银行的存款，那么请求方不仅仅要证明有关钱款的权利人通过犯罪获取了相当数额的资金，而且还应当证明在犯罪所得资金与被存放在外国账户中的资金之间存在着连续的和不间断的转移链条；这一链条在任何环节上的中断或者衔接不严密，都可能使犯罪分子凭借其他的资金来源推翻对该账户存款的犯罪所得性质的认定，从而可能导致追缴活动的失败。
3．确定目标资产范围的困难。
被请求国对被转移到本国境内的财产采取相应的扣押、冻结、没收时，一般都要求请求国提供证据材料，以证明请求所针对的财产属于犯罪所得或者属于通过犯罪所获取的收益。但由于犯罪嫌疑人为了掩盖其资金的来源通常都会经过一些环节使其非法所得转换为合法的形式。如将境内某一账户资金变成现金，再更换新的户名或者更换新的存款银行后变为新的账户资金汇往境外，或者将有关资金投入到某些合法交易之中，提取产生于这种交易的合法收入进行转移。这些资金往往还与其他事实上是合法的资金混合在一起，要证明目标资金中的一部分是属于非法来源往往是非常困难的。如果被转移的犯罪资金被转换成购置房地产或其他资产，就更加复杂。因此，如何确定目标资产的范围将是追回资产国际合作中的一个难点。
4．国内法中相关法律程序的欠缺造成的困难。
（1）缺席审判制度的缺位使我们利用间接追回机制请求他国没收财产时遇到困难。根据公约关于财产间接追回机制的有关规定，如果一国的资产因腐败犯罪被卷往他国，那么资产流出国的法院可以向流入国发出没收令，请求资产流入国的有关机关代为没收这些财产，而由于资产流入国在将没收的财产返还给资产流出国时通常要求资产流出国出示法院作出的没收财产的生效判决，因而公约第五十四条第一款第三项要求，缔约国?特别是资产流出国?应当建立缺席审判程序，以便在腐败分子因各种原因特别是因外逃而无法出席审判时，法院能不经定罪而直接作出没收财产的裁判。根据我国现行的法律规定，法院只有在作出判决时才能决定没收赃款赃物。被告人因潜逃、死亡等原因无法出席法庭审判时，我国将无法作出没收其犯罪所得的生效裁判。这就给我国利用公约申请资产流入国追回资产造成了严重障碍。（2）冻结、扣押适用条件的缺位导致我国的搜查令和扣押令在国外很难得到执行。根据公约关于资产间接追回机制的有关规定，资产流出国的法院或主管机关可以向资产流入国发出冻结令或者扣押令，资产流入国在接到冻结令或扣押令时应当予以执行，但根据公约第五十四条第二款的规定，资产流入国执行令状的前提是“该冻结令或者扣押令必须提供合理的根据，使被请求国相信有充足理由采取这种行动”。我国现行的法律规定中，针对财产的冻结和扣押措施依附于逮捕甚至是立案的条件，公安司法机关在没有合理根据的情况下也可以签发冻结令和扣押令。这种状况的存在很可能导致我国法院和有关主管机关签发的冻结令和扣押令因无法达到公约规定的“合理的根据”要求而被资产流入国拒绝执行，从而给我国的资产追回工作造成障碍。
5．被请求国的国内法律规定造成的困难。根据公约第五十三条、五十四条、五十七条的规定，能返还的资产有两种：（1）贪污的公共财产；（2）能证明合法所有权的财产。返还资产的条件是：（1）必须提供资产来源国的生效法律判决；（2）符合被请求国的国内法规定。在请求追缴的资产不是贪污的公共财产，或资产流出国难以有效证明资产性质是公共资产或有合法所有权的情况下，以及不能提供生效法律判决的情况下是很难追回的，即使满足了上述条件，返还成功与否在很大程度上还取决于被请求国的国内法规定。如有的国家法律就明确规定对没收财产的返还与分享必须以两国间存在相关协议为前提，如美国和加拿大、澳大利亚等国。
三、加强和完善检察机关境外追赃工作的建议
（一）完善国内立法，解决国内法与公约的衔接问题
1．加快国内立法的研究和修改。首先是健全和完善诉讼程序制度，对涉外刑事诉讼的程序及法律适用作出规定。其次是加强国内法与公约的衔接研究修改工作，使公约中的资产返还和追回机制成为我国的一项司法协助制度，促进我国境外追缴犯罪所得工作的开展。第三，建立规范化的犯罪所得确认制度，建议首先在国内由司法机关、财政和审计机关共同依照国有资产、集体资产产权界定办法，制定一个评估界定腐败财产的规范性文件，以利于对腐败财产的控制和追缴。
2．解决犯罪嫌疑人在外逃情况下的没收裁决问题。修改现行的附带民事诉讼程序，使其能够在因贪官外逃而导致刑事诉讼处于停顿状态或者导致刑事诉讼终止的情况下实现对犯罪所得的追缴。建议规定：只要贪官外逃，可由人民检察院先行提起附带民事诉讼程序，要求人民法院判决有关当事人承当返还财物、赔偿损失等民事责任，或者要求人民法院判决没收有关财物。
3．加强对犯罪所得转移的监测。这要求进一步完善我国业已施行的储蓄实名制，从立法的高度建立公务人员财产申报制度，特别是必须抓紧建立交易报告制度，强化金融机构监测腐败分子资产转移的责任，规定可疑交易和限额以上交易强制报告制度。
4．完善保护善意第三人权利的制度。注意完善保护善意第三人权利，对没收或返还的物品有直接利益关系或者有可能提出权利主张的人员，应当在没收或返还前向其发出通知，并为其规定一定的异议期。
（二）建立和完善反洗钱工作机制
腐败犯罪与洗钱是紧密相关的，惩治腐败要与反洗钱密切结合起来，双管齐下，从根本上预防和惩治腐败分子的跨国洗钱活动。目前，要做好反洗钱与反腐败的国际合作，必须做好以下几项工作：一是吸取和借鉴其他国家控制腐败犯罪的跨国洗钱经验，尽快出台反洗钱法。二是加强反腐败与反洗钱的国际合作。通过缔结相关的双边、多边条约，在腐败案件的诉讼移管、调查取证、引渡、移交赃款赃物等方面加强国际合作。一方面要控制本国的腐败分子向国外洗钱，追缴国外的腐败资产，另一方面也要预防和打击国外的腐败分子在中国境内洗钱。积极参加国际组织，尤其是要尽快成为金融行动特别工作组（FATF）的正式成员，而不仅仅是观察员，开展广泛的国际交流。三是中国人民银行、财政、税务、工商、海关、外汇管理、外交、司法、纪检、银监、保监、证监、涉港澳台等各职能部门要各司其职，互相配合，在控制腐败分子跨国洗钱的合作上，要进一步加强力度，建立起以情报信息为先导的跨国洗钱预警机制。（最高人民检察院反贪污贿赂总局·杨钊）
