宪法诉讼无疑是近年来我国法学界研究的一个热点问题。学者们或以为宪法也是法律因此应当由法院在审判中加以适用进而主张在中国建立宪法诉讼制度，或以为我国现有的宪法体制排斥法院对宪法的适用进而主张中国宪法不能由法院加以适用，争议颇大，一时难以达成共识。笔者认为，要进一步探究我国宪法司法适用或宪法诉讼的可能性，需要对宪法诉讼在国外存在的各种模式进行比较研究，分析其特点、理论基础与具体制度的优劣，或许对我们目前的争论有所帮助。 一、普通法院型宪法诉讼模式的起源及特点 一般认为，普通法院型宪法诉讼模式起源于美国1803年马伯里诉麦迪逊案。其实，普通法院型宪法诉讼模式最早来自于1610年英国高等民事法院对博纳姆医生案（Dr. Bonham’s case）的判决。[1]首席法官爱德华·柯克以“普遍的正义与理性”即自然法理论为标准审查议会法令的合法性并裁定其无效，从而使这个案件成为人类有史以来有证可查的最早的“违宪”审查案例。但这个案例在英国受到质疑并最终未能发展成为司法审查制度，但在美国却得到了发扬光大。早在1787年联邦宪法通过之前，这种诉讼模式就已存在。第一起案件被认为是1780年新泽西州的霍姆斯诉沃尔顿案，[2]它“确立了司法审查的先例”。[3]之后还有1782年弗吉尼亚州上诉法院判决的共和国诉卡顿案、1784年纽约州的拉特格斯诉沃丁顿案、1786年罗德岛的特雷韦特诉威登案、1787年5月北卡罗来纳州的贝亚德诉辛格尔顿案，[4]等。其实，即使在联邦宪法通过以后，在1803年马伯里诉麦迪逊案之前的联邦法院（而不是联邦最高法院）也作过违宪审查的判决，只不过这次被判违宪的是州的立法，而非联邦国会的立法。1791年，康乃狄格州联邦巡回法院以该州立法违反对英和平条约而构成违宪的理由，首开联邦法院否决州立法的先河。[5]但无论如何，1803年马伯里诉麦迪逊案是一个标志性案件，它标志着美国正式建立起普通法院型宪法诉讼模式。 普通法院型宪法诉讼模式在美国获得了极大成功，使得“欧洲国家一直想要引进一些类似的制度及做法。”[6]但，除挪威、丹麦、瑞典、希腊、瑞士等少数国家外，模仿并不是很成功，即使那些被认为成功地建立起美国式宪法诉讼制度的国家，在内容到形式上都有所发展。如瑞典的宪法诉讼由一般法院和行政法院共同进行；[7]希腊存在以行政法院为首的行政裁判系统、以最高法院为首的司法裁判系统以及审计委员会和其他专门管辖权的裁判机构，“宪法诉讼可以同时向属于不同序列的裁判机构提起”。当然，不同序列的法院就同一问题的判决可能会得出不一致的结论，宪法又规定设立特别最高法院来解决这种冲突。[8]到目前为止，世界上有64个国家采用由普通法院进行宪法诉讼的模式。[9] 普通法院型宪法诉讼模式具有如下特征： 第一，宪法诉讼由普通法院进行。这意味着，（1）宪法诉讼由普通法院进行，没有专门的宪法诉讼机构。希腊虽然设立了一个特别最高法院，但它并非直接用来受理宪法诉讼案件，而是用来解决宪法裁判的冲突。（2）多数采用普通法院型宪法诉讼模式的国家所有法院都可以进行宪法诉讼。美国法院有联邦和州两套系统。州法院只能根据州宪法，对州立法享有违宪审查的权力。联邦系统的所有法院包括联邦地区法院（district courts）、联邦上诉法院（courts of appeals）和联邦最高法院都是宪法审判机关。极少数国家如菲律宾规定只有最高法院才有违宪审查权。[10]（3）进行宪法诉讼只是法院职责中的一项，法院同时从事刑事、民事及其他普通诉讼案件的审判活动。宪法诉讼多依附于刑事、民事或其他普通诉讼案件，只有在这些普通案件中出现宪法争议后才开始所谓的宪法诉讼。宪法争议的解决，其直接目的是为了解决这些普通诉讼案件。 第二，通过宪法诉讼行使违宪审查权。在普通法院型宪法诉讼模式下，几乎所有国家都将宪法诉讼等同于违宪审查。普通法院审理的都是具体案件，只有在作为该案审理依据的法律被质疑违宪时，法官才先对该法律是否违宪进行审查并做出判断，并在违宪审查判断的基础之上对具体案件作出判决。这些案件被称为宪法诉讼案件，正是由于在这些案件审理中法官进行了违宪审查。如果没有具体诉讼案件，法院不能主动去对法律、法令进行审查，也不能以假设的事实为根据，对法律、法令进行预防性审查。[11]违宪审查是宪法诉讼的前提。另一方面，由普通法院进行宪法诉讼，并通过宪法诉讼进行违宪审查，也是出于三权分立制衡的考虑。由于“在分权的政府中，司法部门的任务性质决定该部对宪法授予的政治权力危害最寡，因其具备的干扰与为害能力最小。”[12]它“既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动”，而沦为“分立的三权中最弱的一个”。[13]为遵行三权分立与制衡原则，使这个最弱小的部门（法院）获得能够与另外两权相抗衡的力量，“法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。”[14]普通法院进行宪法诉讼的目的，就是要行使违宪审查权，以实现对立法权的牵制。[15]宪法诉讼意味着普通法院获得了高于立法权及其他权力的权力。 第三，宪法诉讼判决的个案效力。在普通法院型宪法诉讼模式中，宪法诉讼依附于普通的、具体的案件，其判决效力仅及于该案件。但是，在判例法国家和非判例法国家，宪法诉讼判决的效力存在较大差异。在判例法国家如美国，宪法诉讼判决的效力只及于该案的当事人。但由于美国实行判例法制度，联邦最高法院对下级法院有约束力，法律一经高级法院裁定违宪，下级法院就不能加以援用，实际上也就等于废止了。[16]因此，宪法诉讼判决的效力实际上具有一般效力。在非判例法国家，如日本，其宪法诉讼也依赖于具体案件，但学者们倾向于主张宪法诉讼判决仅具有个别效力。[17] 第四，宪法诉讼的当事人资格具有严格的限制。在普通法院型宪法诉讼中，法院审理宪法诉讼案件跟审理其他案件一样，法院具有被动性或者消极性，遵循“不告不理”的原则。[18]只有直接的受害人才能提起宪法诉讼，非受害的第三人不能提起宪法诉讼。日本学者认为，须具有法律上之利益者才能提起宪法诉讼。只要有事实上的损害，原告即被承认有“主张的利益”（即“原告适格”）。联邦议会不得在无损害的情形下，以法律承认特定人有出诉权。[19]原告之主张利益，若在诉讼进行中因某些情事而获得满足，或不可能获得满足，其续行诉讼的意义已丧失时，法院应以作为宪法上的要件之事件性丧失为由，驳回诉讼。[20] 二、宪法法院型宪法诉讼模式的起源及特点 对于多数欧洲国家而言，美国式的“宪法司法”具有一种神话般的性质——表面上简单已极，但却是一种理想的不可实现的制度。[21]于是，它们“走上了另一条道路。”[22]20世纪20年代以后，大陆法系国家开始探索建立专门机构即宪法法院来承担宪法诉讼职能，被称为“欧洲模式”。正式的宪法法院是在1920年由奥地利共和国建立。在审视了美国模式及本国国情以后，德国等也建立了独立的宪法法院制度。宪法法院是独立于立法、行政及普通司法机关之外，并与它们相平行的第四权力机关。[23]目前世界上有26个国家建立了宪法法院。[24]在建立宪法法院的国家中以德国最具代表性，影响最大，因此本文以德国为中心进行分析。 宪法法院型宪法诉讼模式的特点如下： 第一，宪法法院是司法机关与政治机关的统一。德国联邦宪法法院系司法机关并无疑问，但它同时也是一个政治机关，体现在：（1）基本法规定，宪法法院是一个联邦政治机关。德国联邦宪法法院与联邦众参两院、联邦总理、联邦总统同为宪法规定的联邦最高级别的国家机关，联邦宪法法院院长是继总统、总理、参众两院议长之后的联邦第五号人物，紧随其后的是联邦宪法法院的其他法官。（2）宪法法院法官也有政治上的考虑和要求。宪法法院法官的任职资格中要求有被选举为联邦议会议员的资格。法官的产生也具有政治性。宪法法院16名法官，一半须由联邦议会选举产生，一半由联邦参议院选举产生。（3）宪法法院审理宪法诉讼案件虽然以当事人的申请为前提，但在程序开始以后却不受申请内容的约束。这也是出于政治性的考虑：因为宪法争议案件中所体现的往往是公益性质的内容，因此，宪法法院在审理宪法案件时便十分注意诉讼上的公益，以公益是否受到损害为重要标准。[25]（4）除一般意义上的宪法诉讼案件审判权外，在俄罗斯等国的宪法法院还拥有宪法解释权、立法提案权等政治性权力。[26]（5）宪法法院为解决宪法上的争端而设立，而宪法上的争端是政治斗争在宪法上的反映，因此，宪法法院解决的争端实际上是解决的政治争端。（6）与普通法院法官须保持政治中立不同，宪法法院的法官没有必须保持政治中立的要求，法官可能是某一政党的党员，即使不是某一政党的党员，也可能同情或支持某一政党。[27] 第二，宪法诉讼既包括违宪审查也包括司法判断。除进行违宪审查外，各国宪法法院还对其他与宪法有关的争议进行审理和裁决。德国联邦宪法法院除对立法进行违宪审查外，它还有权审查涉及议员选举的案件，审理以共和国总统为被告的案件，处理宪法机关之间，联邦和州之间，或两个州之间的争端。奥地利宪法法院的管辖权包括：选举、法院之间的冲突，联邦和各州之间的诉讼。意大利宪法法院的管辖权包括：不同国家机关和地区之间的权属冲突；对共和国总统、总理、各部部长的指控；废除性公民投票的接受；法律的违宪审查。西班牙宪法法院的管辖权包括：国家机关之间的冲突；防止行政法规和法院判决侵犯基本人权的保护申诉；宪法意义上的条约合法性问题；法律的合宪性问题。[28]俄罗斯宪法法院所具有的宪法诉讼审理权，具体说来包括法律文件合宪性的案件、职权纠纷案件、具体案件中所适用法律合宪性的案件、审理与指控弹劾总统相关的案件。[29]可见，大多数宪法法院除了审理违宪审查案件外，也审理与宪法有关的其他案件。概括起来，这案件有三类：一类是权限争议案件，包括联邦与成员单位及成员单位之间的权限争议案件、国家机关之间权限争议案件等；一类是弹劾案件，主要包括对总统的弹劾案件及对法官的弹劾案件；还有一类是宪法诉愿案件。 第三，就违宪审查而言，宪法法院既可进行抽象审查又可进行具体审查。所谓抽象审查，是指不涉及具体法律适用或具体案件，而只就法律法规是否与其上位阶法律规范相抵触的问题进行的审查。具体审查，是指当法院在审理具体案件的过程中，认为其适用的某项法律或法规可能违反上位法，对该项法律或法规的效力产生疑义时，就必须中止该案的诉讼程序，将案件移送到具有审查法律法规管辖权的宪法法院，由宪法法院对应当适用的法律法规的效力进行具体的审查。[30]在德国，普通法院在审理案件时，遇到了所适用的法律的合宪性问题必须中止审理，并向联邦宪法法院提出申请，要求对该法律的合宪性进行审查。联邦、州政府或联邦议会三分之一的议员，可以任何向联邦宪法法院提出申请，要求对联邦或州法律的合宪性进行审查。在抽象审查中，宪法法院所做的是对法律规范的“客观”裁决。它不审查个人权利也不审查官方机构的请求，它所做的只是宣布宪法的含义。这样的请求一旦提出，未经法院允许则不能撤诉。在匈牙利，宪法法院既包括事前审查，也包括事后审查。事前审查是指对国会制定的未公布的法律、国会议院规则、国际协定的合宪性进行审查。[31]这种事前审查只能是抽象审查。 第四，宪法诉讼判决具有一般效力。在宪法法院型宪法诉讼模式下，宪法法院的判决具有一般效力。对于法律合宪性的审查，宪法法院对确定违宪的法律可以宣布其无效。土耳其、意大利宪法规定，被确定为无效的法律自宣布有关决定之日起算。奥地利宪法规定，被确定无效的法律自宣布无效之日起无效，除非宪法法院另行决定，并且最多不得超过一年时间。[32]德国1951年联邦宪法法院法规定：“如果对法律提出的宪法诉愿得到支持，该法律应当被宣布为无效。”[33]德国学者对此解释说，宪法法院的规范审查裁判“具有一种对世的拘束效力”。[34]这些规定表明，宪法法院的判决并不仅仅对该个案件产生拘束力，而是具有一般法律效力。 第五，宪法法院的职权宽泛。（1）宪法法院管辖的案件范围很宽泛。德国联邦宪法法院除违宪审查外其管辖的案件还包括：宣告丧失基本权利案、选举审查案、国家机关争议案、政党违宪案、弹劾总统案、弹劾法官案、联邦与州之间争议案、州内宪法争议案、宪法诉愿案[35]等十余种。意大利宪法法院还裁决国家机关和地区之间的权属冲突，对总统、总理、各部部长的指控，废除性公民投票的接受等案件。[36]奥地利宪法法院还对行政机关作出的裁决不服提出的申请，管辖权冲突，对于联邦、州或团体提出的有关赔偿公法请求事项等进行审查。[37]葡萄牙宪法法院有权确认共和国总统的死亡和宣布其永久不能视事以及确认其暂时不能履行职务、共和国总统丧失职务、共和国总统候选人死亡和宣布其无行使总统职务的能力、各地方的直接选举是否合宪与合法。西班牙宪法法院还可对自治区作出的规定或决议是否具有法律效力、国际条约是否合宪、普通法院关于宪法基本权利保护的司法决定是否合宪等案进行审查。乌克兰宪法法院还审查宪法修改议案，[38]匈牙利宪法法院还对立法不作为进行违宪审查，[39]罗马尼亚宪法法院还有权就是否暂停总统职务发表咨询性意见，[40]捷克宪法法院还有权受理自治区的代表机关提起的国家违法侵犯自治地区权利的宪法申诉、决定采取必要措施执行国际法庭的判决，[41]南非、罗马尼亚宪法法院可审查宪法修正案的合宪性，[42]波黑宪法法院可对议会中的表决争端进行裁决，[43]等等。目前，尚未见到只对法律法规进行合宪性审查的宪法法院。其二，宪法法院除审理宪法诉讼案件外，还享有其他政治性权力。俄罗斯宪法法院还享有宪法解释权、立法提案权等政治性权力。[44]克罗地亚宪法法院有权监督政党活动和程序的合宪性、监督选举和公民投票的合宪性和合法性、总统就职前要在宪法法院院长面前宣誓忠于宪法、决定议会主席临时行使总统的权力。[45]这些权力显然已超出了宪法诉讼的范围。 第六，提起宪法诉讼主体多元化。（1）对于法律法规的合宪性审查提出申请，有两种情况：一是宪法明确规定必须经宪法法院审查的法律法规，当这些法律法规制定时，有关国家机关必须送交宪法法院审查。二是由法律规定的申请人或者公民提起宪法诉讼而由宪法法院对法律法规进行审查。对于法律法规的合宪性审查的提起，公民个人只是其中主体之一。在意大利，当事人不能直接就法律的合宪性向宪法法院提出诉讼，而必须由适用该法律并发现其违宪的法官提起。[46]（2）关于国家机关的权限争议，由有关国家机关提出申请。如奥地利关于宪法法院联邦法规定：当审计法院和一个法律机构就有关审计法院的管辖权的法律规定的解释产生不同意见时，审计法院可以向宪法法院请求作出判决。[47]（3）关于政党违宪，一般也由有关国家机关提请宪法法院进行裁决。如德国1951年联邦宪法法院法规定：有权对一个政党是否违宪提出申诉的可以是联邦议院、联邦参议院或者是联邦政府。[48]（4）对于弹劾案，无论是对法官的弹劾，还是对总统的弹劾，大多是由议会或者议院下院提出。如俄罗斯联邦宪法法院的联邦宪法性法律第107条规定：向俄罗斯联邦宪法法院要求提供关于遵守指控有叛逆罪或者其他重罪的俄罗斯联邦总统的既定程序的咨询意见的请求应当由联邦议会送交俄罗斯宪法法院。[49]德国《联邦基本法》规定由联邦议院提请对法官进行弹劾：如果联邦法官在履行公务时或在履行公务之外违反基本法的原则或者违反州的宪法秩序时，联邦宪法法院则可以根据联邦议院以2/3的多数通过决议的请求，命令将该法官调任其他职务，或者令其退职。如果该法官是故意违法时，则只能判令罢免之。（5）对于宪法诉愿，则以公民提起诉讼为主。但一些国家也赋予公民之外的其他机关或组织提起诉讼的权力。如根据德国宪法法院法规定，地方团体和地方团体协会也可以提起宪法诉愿。[50] 第七，宪法法院所进行的诉讼其程序具有独立性和特殊性。这体现在：（1）宪法法院在诉讼过程中可以超越诉讼当事人和有关的争议事件而进行抽象的法律合宪性审查。宪法法院的法官有权根据当事人没有提出的立法，甚至有权审查申诉者在诉讼中没有提出异议的有关法律规定。如在意大利，普通法院在诉讼程序进行中，如果对其所适用的法律、法规的合宪性产生疑问，普通法院可依职权向宪法法院申请违宪审查。[51]俄罗斯、匈牙利等国也有类似规定。另外，在抽象法律法规审查案中，申请人无撤诉的处分权。（2）在宪法法院进行抽象审查的诉讼中，无需进行对审诉讼。[52]普通法院进行的诉讼，建立在当事人即原告和被告双方辩论的基础上，这被称为对审诉讼。宪法法院的诉讼中并不一定要进行对审诉讼。[53]（3）宪法法院创造了一种简易程序，只通过简单地审查即将为数众多的案件拒之门外。[54]据此德国近年来符合审理的案件只占联邦宪法法院每年接到的三四千件宪法争议案的百分之几。[55]（4）实行一审终审。宪法法院通常只有违宪审查权、宪法争议裁决权和弹劾案审判权，而不具有一般司法权。在一个国家往往只设一个宪法法院，在实行联邦制的国家州也设有宪法法院，联邦与州宪法法院之间并不存在隶属关系，也不存在审级关系，宪法法院作出的判决就是终审判决。因而，宪法法院独立于一般司法审级制度，实行一审终审。[56] 三、宪法委员会型宪法诉讼模式 在探索欧洲模式的过程，法国选择了一条不同于奥地利、德国式的宪法法院，而是建立起宪法委员会制度。 现在的法国宪法委员会是依据法国1958年宪法设立的。作为违宪审查机关意义上的宪法委员会的概念，最初是由西哀耶斯（Sieyes）提出来的。在制定1795宪法时，西哀耶斯建议成立“宪法委员会”（Jurie Constitutionnaire）[57]以监督宪法的执行。但后来，议会对此动议十分反感，他们认为这种监督将会导致产生“法官政府”。[58]1946年宪法成立宪法委员会[59]（Comite Constitutionnel。但此委员会Comite不是今天的委员会Conseil），其职能是在两院对宪法的解释出现纷争时进行调解和仲裁，它实际上只是一个协调机构。1958年法国宪法按照制衡原则建立起来的宪法委员会，是用来对议会权力进行牵制的机构。法国是宪法委员会型宪法诉讼模式的代表，但法国并不是惟一采用这种模式的国家。除法国外，阿尔及利亚和哈萨克斯坦也采用了这一模式。20世纪60年代从法国独立的阿尔及利亚经过了一系列曲折发展，自1963年宪法开始几经修改并最终通过1996年新宪法正式确立起宪法委员会制度。[60]而苏联解体后建立的独立国家哈萨克斯坦，在1995年8月30日由公民公决通过了《哈萨克斯坦共和国宪法》，这部宪法废除了其独立初期建立宪法法院制度，改设宪法委员会作为其宪法诉讼机构。[61] 宪法委员会型宪法诉讼模式的特点如下： 第一，宪法委员会既是政治机关又是司法审判机关。宪法委员会的性质，特别是它是否具有司法性，一直存在争议。法国政府（见司法部长于1976年10月16日在参议院所作的声明）认为，宪法委员会“尽管具有组织形式，但并不是一个司法审判机构，它是调整公共权力运行的组织”。[62]法国学者Ballat也认为宪法委员会的法律合宪性审查的功能不是司法性的。[63]否定宪法委员会司法性的观点，甚至能够从宪法文本中找到支持。法国1958年宪法并没有将宪法委员会定位为司法机关，而是把宪法委员会作为与司法机关并列的一个国家机关进行规定的。[64]另一种观点认为，从法国宪法委员会的工作方式来看，它是一个司法机关，因为它依申请审查法律的合宪性并做出裁决。[65]后一种观点目前获得了越来越多的学者的认同。[66]笔者认为，法国宪法委员会既是一个政治机构（包括作为总统和政府的咨询机构），也是一个司法机构。在1990年前后，法国曾酝酿将宪法委员会改制为宪法法院，修宪案通过于众议院而遭否决于参议院，终致功败垂成。[67]将宪法委员会改制为宪法法院虽未成功，但这个提案在众议院获得以通过这一事件本身就反映出法国人对宪法委员会性质的一种认定：宪法委员会具有司法机关的性质，是法国的宪法法院。[68]宪法委员会即便具有司法机关的性质，但其作为政治机关的性质却也并未由此丧失。 第二，宪法委员会的组成人员不是常规意义上的法官。法国宪法规定：宪法委员会的成员为9人，任期9年，不得连任；每3年更新三分之一；成员中3名由共和国总统任命，3名由国民议会议长任命，3名由参议院议长任命。此外，前任共和国总统是宪法委员会当然的终身成员。宪法委员会主席由总统任命。哈萨克斯坦关于宪法委员会组成成员的规定与此类似。在法国宪法和宪法委员会组织法中，完全没有关于宪法委员会成员法学背景或法律职业经历的任何要求。可见，对宪法委员会成员的任命主要是一种政治任命，而不是法律职业任命。 第三，宪法诉讼不是宪法委员会的惟一职能。根据法国宪法的规定，其宪法委员会的职能有四：一是裁判总统和议会选举及公决行为的有效性；二是在议会批准的所有组织法公布之前，就其合法性发表意见；三是如果普通法律或国际条约与宪法相冲突，决定其合宪性，当然是在其颁布或批准之前；四是确保议会与政府在宪法第34条、第37条下恪守各自保留的立法领域。[69]根据法国1958年宪法第16条规定，宪法委员会还具有为总统提供咨询的职能。[70]除此外，哈萨克斯坦宪法委员会的职能还包括：正式的宪法解释权、对关于总统叛国问题的调查程序及结论是否符合宪法的决定权、对法院请求的决定权。可见，宪法委员会除承担宪法诉讼职能外，还拥有其他职能，集国家机关顾问、选举诉讼法官和宪法法官角色于一身。[71] 第四，宪法委员会对规范的合宪性主要进行抽象、事前审查。在法国学界存在“诉讼司法权”和“非诉讼司法权”之分。所谓“诉讼司法权”是指，裁决机构在有明确的双方当事人参与的情况下行使审判权；“非诉讼司法权”指的是在没有具体当事人参加的情况下，审判组织根据特定机构的请求开展的司法审查。[72]“非诉讼司法权”是法国学者独创的一个概念。宪法委员会行使对选举诉讼包括两院选举、总统选举和全民投票的裁决权属于诉讼司法权的范畴，而对规范进行的合宪性审查则属于非诉讼司法权的范畴。宪法委员会对规范的审查，首先是一种事前的审查。根据法国现行宪法规定，各种组织法在颁布以前，议会两院的规则在施行前，都必须提交宪法委员会，宪法委员会应就其是否符合宪法作出裁决。其他法律颁布前或者在国际条约批准前，由总统、总理或两院中的任何一位议长或60名国民议会议员或60名参议院议员提交宪法委员会审查。其次，宪法委员会对规范的审查也是一种抽象的审查。法国宪法委员会一般不进行具体审查。 第五，宪法委员会不受理私人提起的诉讼，而只受理特定主体提出的申诉。在法国，有权向宪法委员会请求合宪性审查的申请人包括：总统、总理、议会两院的议长、60名国民议会议员或60名参议院议员。私人的宪法性权利受到了行政机关的侵害，应该到行政法院提起行政诉讼。在哈萨克斯坦，只有总统、议会两院议长、1/5议员和总理才有权要求宪法委员会审议和解决争议。哈萨克斯坦法院如果发现，应适用的法律和其他规范性法律文件损害宪法所规定的人和公民的权利和自由，它必须中止案件的诉讼程序，并提请宪法委员会确认该文件违宪。 第六，宪法委员会的运作程序，既不同于普通法院也不同于宪法法院的诉讼程序。宪法委员会不受理个人因基本权利受到公共机关的侵害而提起的宪法诉讼，这种诉讼在法国由普通法院或者行政法院受理。宪法委员会审理案件拒绝接受律师作为当事人代理人参加诉讼。在普通法院在审理普通案件中，遇有跟宪法不一致的法律，能否移交给宪法委员会进行审查，各国存在差异。在法国不能移交宪法委员会进行审查，[73]但在阿尔及利亚和哈萨克斯坦，则可以移交宪法委员会进行审查。[74]根据法国1958年宪法规定，对宪法委员会的裁决不得进行任何上告，裁决对公共权力机关、一切行政机关和司法机关都有拘束力。但哈萨克斯坦宪法规定，总统可以对裁决提出异议。宪法委员会可以全体成员的2/3的多数票否决总统的异议。如果总统的异议未被否决，宪法委员会的决定即为无效。 四、启示与借鉴 第一，不同宪法诉讼模式都有其相应的理论基础，并不存在公认的宪法诉讼的理论基础。各国建立的宪法诉讼制度在功能上、性质上大体相似，也有着共同的理论基础，如人民主权理论、宪法是“高级法”的理论、人权保障理论等；但其理论基础并不完全相同：普通法院型宪法诉讼模式以三权分立的政治哲学为其理论基础。[75]根据这种理论，国家实行三权分立，法院具有很大的独立性、中立性及权威性，加之法院具有作出法律判断的经验，由法院来进行违宪审查被认为是最合理、最恰当的制度安排。由普通法院通过诉讼进行违宪审查，可使司法权与立法、行政权保持平衡。[76]宪法法院型宪法诉讼模式的核心理论是凯尔森的规范法学。凯尔森反对三权分立，而是提出了法律秩序的位阶理论。这一理论认为，宪法是基础规范，“违宪”的法律必须被废除，为此目的要设立特殊的机关，这个机关最理想的就是宪法法院。宪法委员会型宪法诉讼模式的理论基础从总体来说，跟宪法法院型宪法诉讼模式的理论基础是一致的。但从法国建立宪法委员会的历史过程看，其理论基础跟宪法法院型宪法诉讼模式仍然是存在差异的：一是对司法机关的不信任。在法国历史上，法院曾经扮演了不光彩的角色，成为专制制度的维护者，引起人民的普遍反感。即使在凯尔森理论的指导下，法国仍然不愿将违宪审查权赋予法院，而是另外建立一个机构来行使这一权力。一是对削弱立法机关权威的考虑。法国第四共和国的立法机关权力过大，引起了人们的不满。在第五共和国建立之初，人们提议建立一个机关来对立法机关进行制约。这个机关就是宪法委员会。正是理论基础的不同，导致宪法诉讼具体制度在不同国家存在差异，并最终形成不同的宪法诉讼模式。像美国、奥地利、法国等宪法诉讼制度的原创性国家，都是在它们各自的理论基础之上来设计或建立宪法诉讼制度的。而其他国家在移植他国宪法诉讼制度时，总是选择跟自己国内已有的相关理论相近或相容的制度作为其效法的对象。霍姆斯曾说：“理论之于法律的教条，犹如建筑之于建房的工匠，乃其最重要的一部分。”[77]世上并没有一种万能的宪法诉讼模式，而只有与该国现有宪法理论相适应的宪法诉讼制度。 第二，构建宪法诉讼制度须以各自的历史传统及国情为基础。各国宪法诉讼制度都是以各国国情包括历史文化传统及已有的法治经验等因素为基础来建立的，并不存在放之四海而皆准的标准模式。凯尔森曾经告诫说：“企图对所有可能的宪法提出统一的解决方式……是不可能的：违宪审查必须根据每一种宪法各自的特点来组织。”[78]这对宪法诉讼制度同样有效。 第三，不存在“理想”的宪法诉讼模式，只有不断完善的宪法诉讼制度。上述三种宪法诉讼模式，都是各国根据已有的宪法理论、历史文化传统及政治经济等国情建立起来的。实际上，迄今为止，并不存在“理想”的或“完美”的宪法诉讼制度。各国的宪法诉讼制度也都经历了一个发展、完善的过程。即便如此，现存的各种宪法诉讼制度也仍然各有优劣，至今没有出现放之四海而皆准的宪法诉讼模式。前述三种宪法诉讼模式都各有其成功之处，也都各有其缺陷。[79]（1）普通法院型宪法诉讼模式的优劣。其优势：第一，由普通法院进行宪法诉讼，也即进行违宪审查，能够有效地对立法权和行政权实施有效监督，充分实现三权分立与制衡的原则。第二，由普通法院进行宪法诉讼，能够使受到违宪侵害的公民获得比较及时有效的法律救济，公民的宪法权利能够获得充分地保障。第三，这种模式将宪法实施置于普通法院的密切监督之下并通过诉讼判决的形式来保障宪法的实施，可使宪法的法律性落到实处。第四，普通法院作为纯粹的司法机关，奉行司法独立的原则，竭力避免牵涉于政治之中，因此宪法诉讼结果的公正性具有可靠保障。其缺陷在于：其一，法律是民意的体现而合宪性却由非民意代表机关来审查，这与现代国家的民主化趋势相悖。[80]其二，普通法院实行“不告不理”原则，因此会出现即使某项法律法规或行政命令明显违宪，但只要没有引起具体的诉讼，法院就不会主动去干预，这种消极审查的方式不利于对宪法实施的全方位监督。（2）宪法法院型宪法诉讼模式的优劣。优点是：第一，宪法法院兼用附带审查和抽象审查相结合、事先审查和事后审查相结合的方式，能够同时弥补普通法院型宪法诉讼模式审查方式单一的缺陷，从而实现对宪法实施的全方位监督。第二，宪法法院自身享有很高的政治地位，同时又拥有司法职能，其成员兼具政治与法律素质，这使得宪法法院具备有利条件，能够胜任违宪审查的职责。缺陷是：第一，宪法法院仍然不是民意代表机关，与人民主权的理念不相符合；第二，宪法法院的政治性太强，法官裁决易受政治因素的影响；第三，宪法法院跟其他普通法院界限模糊；第四，宪法法院审理的案件很少，大大削弱了宪法法院的功能。（3）宪法委员会型宪法诉讼模式的优劣。优点是：第一，宪法委员会的政治地位高、权力较大，权威性高；第二，宪法委员会采取典型的事先审查的制度，能够有效地防止违宪法律的颁布和实施；第三，宪法委员会具有作出强制性裁决的职权，这大大提高了其宪法保障的力度。缺陷是：第一，审查的范围极狭窄。第二，有权提出审查请求的主体非常有限。从各国宪政实践看，纵然各种模式都有缺陷，但没有哪一个国家轻易地放弃宪法诉讼制度。各国的基本策略是，充分利用各自宪法诉讼制度的优势以最大限度地实现其宪政功能，尽量克服其缺陷或让其消极影响减到最小。 注释： -------------------------------------------------------------------------------- [1] 该案的大体情形是：1601年，英国议会通过法律赋予医生协会有权颁发医生执照。博纳姆医生没有执照就在伦敦市行医，被伦敦医生协会依据1601年的议会法律处以罚款和监禁。博纳姆不服，提起诉讼，高等民事法院于1610年作出裁决：博纳姆胜诉。首席法官爱德华·柯克阐明此案的判决理由是：根据议会法令的规定，对无照行医者的罚款，一半归英王一半归医生协会，这样，医生协会就从自己的决定中获益，成为自己案件的法官，从而违反“普遍的正义与理性”，因此，医生协会的决定无效，所依据的法令也是无效的。（详见胡建淼主编：《外国宪法案例及评述》（下册），北京大学出版社2004年版，第497页） [2] 该案的大致情况是：1778年新泽西州的一项法律为了惩罚通敌罪，允许6人组成陪审团进行审判，并且规定了没收财产的惩罚。该法律遭到抨击的理由是“违反了新泽西州的宪法”。1780年法院判决维持了这一主张。（见[美]伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2005年版，第5页） [3] [美]伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2005年版，第6页。 [4] 详见[美]伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2005年版，第6～10页。 [5] 王广辉主编：《通向宪政之路——宪法监督的理论与实践研究》，法律出版社2002年版，第315页。 [6] [美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利》，郑戈、赵晓力、强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第28页。 [7] [美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利》，郑戈、赵晓力、强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第39页。 [8] [美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利》，郑戈、赵晓力、强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第43页。 [9] 见胡锦光：《宪法诉讼制度若干问题比较研究》，载许崇德主编：《宪法与民主政治》，中国检察出版社1994年版，第80页。 [10] 胡锦光：《宪法诉讼制度若干问题》，载宪法比较研究课题组编：《宪法比较研究文集》（二），中国民主法制出版社1993年版，第165页。 [11] 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年第2版，第115页。 [12] [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第391页。 [13] [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第391页。 [14] [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第392页。 [15] [美]西尔维亚·斯诺维斯：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社2005年版，第17页。 [16] 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年第2版，第115页。 [17] 也有日本学者认为，就个别效力说和一般效力说的争论而言，“后者（即一般效力说）是宪法的宗旨及在实际情况下的操作”。参见[日]三浦 隆：《实践宪法学》，李力、白云海译，中国人民公安大学出版社2002年版，第247页。 [18] 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年第2版，第115页。 [19] [日]阿部照哉等编著：《宪法》（上册），周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第386页。 [20] [日]阿部照哉等编著：《宪法》（上册），周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第387页。 [21] [美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利》，郑戈、赵晓力、强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第28页。 [22] [美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利》，郑戈、赵晓力、强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第30页。 [23] 杨海坤主编：《宪法学基本论》，中国人事出版社2002年版，第369页。 [24] 莫纪宏：《宪法审判制度概要 》，中国人民公安大学出版社1998年版，第44页注释19。 [25] 莫纪宏主编：《违宪审查的理论与实践》，法律出版社2006年版，第160页。 [26] 参见刘向文、宋雅芳：《俄罗斯联邦宪政制度》，法律出版社1999年版，第476～477页。 [27] 张庆福主编：《宪法学基本理论》（下），社会科学文献出版社1999年版，第895页。 [28] 参见[美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利》，郑戈、赵晓力、强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第45～48页。 [29] 参见刘向文、宋雅芳：《俄罗斯联邦宪政制度》，法律出版社1999年版，第476～478页。 [30] 见莫纪宏主编：《违宪审查的理论与实践》，法律出版社2006年版，第153页。 [31] 胡建淼主编：《世界宪法法院制度研究》，浙江大学出版社2007年版，第232页。 [32] 莫纪宏：《宪法审判制度概论》，中国人民公安大学出版社1998年版，第87页。 [33] 胡建淼、杜仪方编：《世界宪法法院法选编》，浙江大学出版社2007年版，第24页。 [34] [德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特：《德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社2007年版，第491页。 [35] 宪法诉愿“就是当公民的由基本法赋予的基本权利及其相近的基本权利受到国家公权力的侵害，受害者已运用所有法律途径请求救济，但是依然未能消除这种侵害时，其最后向联邦宪法法院提起诉愿以求得救济的方法”。（刘兆兴：《德国宪法法院总论》，法律出版社1998年版，第307页） [36] [美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利》，郑戈、赵晓力、强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第47页。 [37] 参见胡建淼主编：《世界宪法法院制度研究》，浙江大学出版社2007年版，第43～44页。 [38] 胡建淼主编：《世界宪法法院制度研究》，浙江大学出版社2007年版，第184页。 [39] 胡建淼主编：《世界宪法法院制度研究》，浙江大学出版社2007年版，第232页。 [40] 胡建淼主编：《世界宪法法院制度研究》，浙江大学出版社2007年版，第273页。 [41] 胡建淼主编：《世界宪法法院制度研究》，浙江大学出版社2007年版，第306、307页。 [42] 胡建淼主编：《世界宪法法院制度研究》，浙江大学出版社2007年版，第388、274页。 [43] 胡建淼主编：《世界宪法法院制度研究》，浙江大学出版社2007年版，第466页。 [44] 参见刘向文、宋雅芳：《俄罗斯联邦宪政制度》，法律出版社1999年版，第476～478页。 [45] 胡建淼主编：《世界宪法法院制度研究》，浙江大学出版社2007年版，第451页。 [46] 胡建淼主编：《世界宪法法院制度研究》，浙江大学出版社2007年版，第93页。 [47] 胡建淼、杜仪方编：《世界宪法法院法选编》，浙江大学出版社2007年版，第50页。 [48] 胡建淼、杜仪方编：《世界宪法法院法选编》，浙江大学出版社2007年版，第13页。 [49] 胡建淼、杜仪方编：《世界宪法法院法选编》，浙江大学出版社2007年版，第149页。 [50] 胡建淼、杜仪方编：《世界宪法法院法选编》，浙江大学出版社2007年版，第22页。 [51] 胡建淼主编：《世界宪法法院制度研究》，浙江大学出版社2007年版，第95页。 [52] 张庆福主编：《宪法学基本理论》（下），社会科学文献出版社1999年版，第898页。 [53] 《德国联邦宪法法院法》第25条第1款规定：“联邦宪法法院在没有其他规定时，应当在言词辩论的基础上作出判决，但是如果全体当事人明示舍弃言词辩论时，则不进行言词辩论。”（见刘兆兴：《德国联邦宪法法院法总论》，法律出版社1998年版，第110～111页） [54] 张庆福主编：《宪法学基本理论》（下），社会科学文献出版社1999年版，第898页。 [55] 胡建淼主编：《世界宪法法院制度研究》，浙江大学出版社2007年版，第27页。 [56] 胡锦光：《宪法诉讼制度若干问题》，载宪法比较研究课题组编：《宪法比较研究文集》（二），中国民主法制出版社1993年版，第165页。 [57] 有学者将此译为“宪法评审委员会”。见莫纪宏主编：《违宪审查的理论与实践》，法律出版社2006年版，第181页。 [58] 朱国斌：《法国的宪法监督与宪法诉讼制度》，载《比较法研究》1996年第3期。 [59] 有学者将此译为“宪法理事会”。见莫纪宏主编：《违宪审查的理论与实践》，法律出版社2006年版，第182页。 [60] 详细内容可参见胡建淼主编：《世界宪法法院制度研究》（浙江大学出版社2007年版），第三十七章“阿尔及利亚宪法委员会制度”。 [61] 哈萨克斯坦独立初期设立的是宪法法院。但该宪法法院在履行职责过程中，引发了严重的政治危机，从而导致哈萨克斯坦放弃宪法法院制度而选择宪法委员会制度。其大致情况是：1995年春，哈萨克斯坦宪法法院就一位落选的议员候选人的投诉作出裁决，判定一年前举行的议会选举为非法。这项裁决导致议会被解散，国家出现严重的政治危机。1995年通过的新宪法规定新的宪法监督机构为宪法委员会。（见任允正、于洪君：《独联体国家宪法比较研究》，中国社会科学出版社2001年版，第298页） [62] 朱国斌：《法国的宪法监督与宪法诉讼制度》，载《比较法研究》1996年第3期。 [63] Ballat坚持这种主张的理由是：首先，就宪法委员会的性质，不论是宪法还是其他与宪法委员会有关的法律文件，都没有对其任何职权赋予司法性。其次，宪法委员会进行的不是“规范到规范”的审查，没有对抗性辩论以及可以超越请求范围主动裁决，表明了委员会的非司法性。最后，宪法委员会的裁决有既判力的说法不充分。宪法委员会对法律合宪性审查功能是立法性的，是立法程序的最后一环。（见[法]雅克·盖斯旦：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第217页。 [64] 法国1958年宪法第七章的标题为“宪法委员会”，第八章的标题为“司法机关”。见姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第890页。 [65] 俞甲乙：《外国宪法诉讼之三种模式》，来源：人大与议会网，网址：//www.yihuiyanjiu.org/llyid.asp?id=479，2003年9月12日访问。 [66] 关于法国宪法委员会具有司法性的详细论述，请阅读张丽：《试论法国宪法委员会的司法性》，载赵海峰主编：《欧洲法通讯》（第一辑），法律出版社2000年版；也有其他学者认为，“从宪法委员会的形式、组织和处理对象的角度来看，它实际上起作法院的作用。”（洪波：《法国政治制度变迁：从大革命到第五共和国》，中国社会科学出版社1993年版，第282页）还有学者认为，法国宪法委员会具有司法职能。（见莫纪宏主编：《违宪审查的理论与实践》，法律出版社2006年版，第188页以下） [67] 吴庚：《政法理论与法学方法》，中国人民大学出版社2007年版，第271页。 [68] 莫纪宏主编：《违宪审查的理论与实践》，法律出版社2006年版，第186页。 [69] [英]L·赖维乐·布朗、约翰·S·贝尔：《法国行政法》，高秦伟译，中国人民大学出版社2006年版，第13页。 [70] 法国1958年宪法第16条规定：“如果国家的制度、国家独立、领土完整或者国际义务的履行受到严重的、直接的威胁时，以及宪法上规定的公共权力机构的正常活动受到阻碍时，共和国总统在正式咨询总理、议会两院议长和宪法委员会后，根据形势采取必要的措施。”“这些措施的宗旨必须是为了保证宪法上规定的公共权力机构在最短期间内获得完成其他使命的手段。关于此项措施，应征询宪法委员会的意见。”（载姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第887页） [71] 莫纪宏主编：《违宪审查的理论与实践》，法律出版社2006年版，第186页。 [72] 莫纪宏主编：《违宪审查的理论与实践》，法律出版社2006年版，第188页。 [73] 张庆福主编：《宪法学基本理论》（下），社会科学文献出版社1999年版，第900页。 [74] 关于阿尔及利亚，见胡建淼主编：《世界宪法法院制度研究》，浙江大学出版社2007年版，第708页；关于哈萨克斯坦，见任允正、于洪君：《独联体国家宪法比较研究》，中国社会科学出版社2001年版，第605～606页，哈萨克斯坦宪法第78条。 [75] 李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第393页。 [76] 胡锦光：《宪法诉讼制度若干问题》，载宪法比较研究课题组编：《宪法比较研究文集》（二），中国民主法制出版社1997年版，第157页。 [77] 霍姆斯：《法学论文集》（1921），第200页。转引自[美]爱德华·S·考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，生活·读书·新知三联书店1997年版。 [78] [美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利》，郑戈、赵晓力、强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第45页。 [79]关于各种宪法诉讼模式优劣的分析，可参见杨海坤主编：《宪法学基本论》，中国人事出版社2002年版，第368～370页；张庆福主编：《宪法学基本理论》（下），社会科学文献出版社1999年版，第911～913页；王广辉主编：《通向宪政之路——宪法监督的理论和实践研究》，法律出版社2002年版，第346～352页。 [80] 具体分析可参见徐振东：《论美国司法审查的正当性问题》，载韩大元主编：《比较宪法——宪法文本与宪法解释》，中国人民大学出版社2008年版，第156页以下。
作者简介：谢维雁（1968—），男，重庆忠县人，四川大学法学院副教授，法学博士。 载《四川大学学报》（哲社版）2009年第6期。