一、问题——从限权政府原则引发的思考
限权政府一直被认为是近代以来西方各国宪法所确立的不可动摇的基本原则之一。 [1]随着法治建设的不断深入，限权政府的基本理念颇得我国法律界人士和公共知识分子的青睐，对这种理念的服膺不仅体现在大量的教材和论文中，更可以从他们面对社会生活的具体态度中得到确证。例如在2002年轰动全国的“夫妻看黄碟”案 [2]中，媒体和学界一边倒式的从国家权力不得干预个人生活领域的逻辑起点出发，认为此案是典型的公权力行使越界。 [3]而国家权力不得干预个人生活领域就意味着，国家权力是有限的，不得凌驾于某些“自然权利”之上，后者构成了前者的边界。有学者认为这种主流的法理分析基本上是一种“不那么完整的自由主义的传统”，并从自由主义和社群主义的对立冲突关系出发进行了精彩的分析， [4]但是这种分析依旧是在政治国家——市民社会的基本框架下展开的，仍旧确立了一个“私领域”的存在作为其分析的基础。而我们将要探讨的问题是：近代宪法中所确立的限权政府原则到底有多大的普适性？它是否依旧是现代宪法的基本原则？现代宪法中，有没有高于国家公权力的“自然权利”和“私领域”？如果没有，那么市民社会——政治国家的二元对峙格局会发生何种变化？这种变化将对宪法基础结构的嬗变产生何种影响？特别重要的是，如果存在这种基础结构上的嬗变，那么对于中国的宪政，它将意味着什么？
二、确立——限权政府原则的近代境遇
何谓限权政府原则？限权政府“意味着政府的权力要受被管理者的权利和自由的限制。这一原则基于立宪政府的根本思想：人民把宪法列举的权力和职责授予政府，同时把其余的权力留给自己。” [5]这一原则的政治学基础是社会契约论，即洛克、孟德斯鸠式的“小社会契约论”，而非霍布斯、卢梭式的“大社会契约论”。“小社会契约论”认为，“契约中让渡的权力是部分权力，不是全部权力；交出去的权力组成国家机器，留下来的权力组成社会自治；交出去的小，留下来的大，交出去的是为了保留下来的；因此在功能限定上，国家取最小值，社会取最大值。” [6]时下表述为小政府大社会模式。
那么，为什么人民不可以把所有的权利都让渡给国家，从而组成一个无所不包的大政府模式呢？《独立宣言》明确地回答了这个问题：“人人生而平等，造物主赋予了他们某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权以及追求幸福的权利”， [7]这些权利既不可以让渡给任何人，自然也不可以让渡给政府。在自由主义者看来，权利的内在属性决定了政府权力天然地具有限制性。与之相反，以卢梭为代表的民主主义者认为“社会成员让渡的是全部权力，不是有限权力”， [8]这种让渡的结果就是巨无霸式的利维坦对自治的市民社会的全盘接管。从订立社会契约中让渡多少权利这个细节的分歧上，整个西方的政治哲学形成了自由主义和民主主义双水并流、二分天下的基本格局，并在宪法学中表现为宪政理论和民主理论之间复杂的交织互动关系。 [9]
对于各种版本的“社会契约论”，我们可以评头论足，但不适宜作出某种“科学”式的论断，因为在基本的政治价值设定上，任何“科学”的评判可能恰是反“科学”的。世界总是由人来赋予其意义，人也总是生活在他信以为真的世界之中。事实是：由于多种原因，在复杂的历史博弈中，以自由主义为基础的，以美国宪法为代表的限权政府原则在近代世界各国的宪政实践中占据了上风，近代各国的宪法都或明或暗地将社会生活分为“公共”和“私人”两个范围，国家公权力不得干预公民的“私领域”。政治国家——市民社会的二元宪政基础结构在全世界范围内的确立，意味着民主主义的在近代的全面溃败， [10]法国大革命可以视作这场溃败极其生动的注脚。
问题是，限权政府原则在近代的胜利可否视作是其普适性的一个明证？具体地说，现代社会中有独立并高于国家公权力的“私领域”存在吗？现代政府依旧是一种“限权政府”吗？
三、破产——行政国的诞生与限权政府原则的现代境遇
变迁可以从内核展开，也可以从边缘展开，但往往是从边缘展开的。
限权政府原则在现代的破产是从19世纪末20世纪初行政国的诞生开始的，并随着行政权的逐步扩张而渐趋分崩离析。所谓行政国“是指资本主义社会发展到一定阶段以后，由于科技的进步和生产关系的调整导致了社会经济的迅猛发展，而社会经济的发展，又同时导致了大量社会矛盾和社会问题的产生，如垄断、环境、交通、失业、罢工等等。为了解决这些不断出现，并且越来越多、越来越频繁产生的社会矛盾和社会问题，资本主义国家不得不增设大量的行政机构和行政人员，以便对国家经济生活和社会生活进行干预。” [11]简单地说，行政国是与现代复杂的社会形态相适应的一种行政权力配置模式，表现为行政职能的大幅度扩张，这种扩张是与现代社会的复杂性相适应的。是对限权政府理念下的警察行政的彻底颠覆。
“管得最少的政府是最好的政府”，这是传统警察行政的最好诠释。行政一般仅限于国防、外交、税收、治安等少数一些领域。限权政府原则除了缩限行政作用的范围外，为了进一步防止政府滥用统治权侵犯个人自由，还确立了“机械法治主义”思想：要求政府的任何行为都必须有法律的明确授权，凡是涉及个人权利义务的行政行为都必须严格限制，行政活动的方式按照特定的行政程序来进行，严格受到实体法和程序法的限制。
但是，由于现代社会的各种经济、社会问题日益增多且复杂化，仅靠市场机制这只“看不见的手”已经不能解决，为了维系复杂的社会运行，人们要求政府除了履行维护国家安全和公共秩序的传统“警察行政”职能之外，还要承担解决或者帮助公民解决各类社会问题的任务，这就要求政府除了履行打击犯罪、维护治安等职能之外，还应当越来越多地进行诸如提供生活保障、创造就业机会、建设公共设施、改善生态环境等积极的政府活动，为公民的生存与发展创造良好条件和适宜环境。这造成行政国下政府的行政权力大幅度膨胀，行政管理范围极其广阔，不再局限于近代传统行政的税收与安全等领域，而是对人的生活“从摇篮到坟墓”的整个过程和各个方面无所不管。
行政国下行政权的扩张，一般认为是20世纪以来现代宪政由议会中心向行政中心的一种转变，行政权开始取代立法权成为宪政体制和政治生活的中心。 [12]这是一种相对表面化的理解。行政权的扩张如果仅仅是现代宪政由议会中心向行政中心的一种转变，那么这就只是国家公权力体系内部的一种权力再配置，限权政府的基本原则依然是有效的。问题是：如果按照限权政府的理念，即使是立法权也不应该是“从摇篮到坟墓”，无所不在的。例如美国宪法第1条第8款明文列举了美国国会的18项立法权，按照美国宪法第10条修正案规定，未授予美国国会的权力由州或人民保留。可见，在限权政府原则下，即使是立法权也是有边界的，行政权又有什么理由“打遍天下”呢？ [13]
“从摇篮到坟墓”，也就意味着基本上所有的传统意义的“私领域”中都可以看到国家公权力的身影，都存在国家公权力的规制。再也没有什么神圣不可侵犯、高于公权力的自然权利，有的只是国家公权力限制下的公民权利。可以说，行政权的这种全方位扩张是限权政府原则无法描述和解释的。我们认为，行政国背景下，行政权的扩张既是行政权自身的扩张，从更深层意义上看又是以行政权为代表的整个国家公权力对市民社会的全方位扩张，而且这种扩张也进一步体现在宪法的制定上。
最早体现这种全方位扩张理念的是1919年的《魏玛宪法》。《魏玛宪法》第153条明文规定：“所有权为义务，其行使应同时增进公共福利”， [14]这“第一次改变了19世纪各国宪法关于所有权神圣不可侵犯的私有制原则”。 [15]《魏玛宪法》对个人的经济自由设定了受保护生存权和适合正义两大原则的限制，这既是国家公权力对私经济领域规制的开始，也是国家公权力对整个私领域全方位加以规制的发端。《魏玛宪法》的这些规定，“成为其后各国宪法争相仿效的样板”， [16]标志着世界宪法开始从以美国宪法为代表的近代宪法阶段迈入以《魏玛宪法》为界碑的现代宪法阶段。
行政国的现实已对限权政府原则进行了消解，行政国的诞生之日就是限权政府的破产之时，现代社会中已没有那种独立并高于国家公权力的“私领域”。因而，“这样一种窘境是不可避免的——既不可能出现‘国家衰亡’的情况，也不存在无需国家权力作为支撑性结构的自治市民社会，前者是后者之构造的关键要素”。 [17]不管如何描述现代西方各国的政治运行状况，但是它绝对不是“限权政府”，除非我们对限权政府这一概念重新加以定义。如果我们的分析是正确的，那么下一步我们将要面临的问题是：在限权政府原则趋于消解的历史背景下，传统的市民社会——政治国家二元对峙结构会发生何种变化？更直接地问：近代性的限权政府原则的破产给我们带来一个什么样的现代宪法基础结构？
四、变迁——现代公法研究主题的转变
限权政府破产的后果是现代公法基础结构的变迁，即由近代结构转变为现代结构，由市民社会——政治国家的二元对峙基础结构转变为国家公权力对社会生活全方位规制的一元主导基础结构。
国家公权力对社会生活全方位规制的一元化结构表现为，没有什么国家不可以限制的基本权利，国家公权力和公民的基本权利在事实上是没有边界的。例如，《德意志联邦共和国基本法》第2条规定：个人自由不可侵犯，只有根据法律才能侵害这些权利；第11条规定：所有德国人享有迁徙自由，这种权利受法律限止或依法予以限止；第14条规定：财产权和继承权受到保障，其内容和范围由法律决定，等等。 [18]在20世纪以降其他国家的宪法中也会看到与此极其类似的权利规范，这些规范的共同结构特征是：首先赋予公民某种基本权利，同时规定法律可以对其加以限制。法律可以对基本权利加以限制，就是说拥有立法权的机关可以通过法律介入并规制“私领域”，在委任立法日趋盛行的时代，还意味着行政权也可以对社会生活进行全方位的规制。从这些我们已经极其熟悉的基本权利规范结构中，可以发现这样一个我们可能忽视了的一个事实，那就是：虽然宪法赋予我们以基本权利，但是这种权利的边界是模糊的，是要由国家公权力来进一步加以界定的，国家正是通过这种界定的权力在事实上实现了全面的社会控制。
由于这种“公家”说了算的宪法权利已经无法构成国家公权力的边界了，自然也就无法在宪法层面上对国家公权力进行有效的刚性制约，所以我们可以称之为“柔性基本权利”。相反，美国的权利法案中规定的基本权利绝大部分都是法律不可加以限制的权利，它们是独立并高于国家公权力的， [19]我们称之为“刚性基本权利”，美国近代的民间社会正是以这些刚性基本权利为骨架构筑起了一个真正独立的“私领域”。
不过，限权政府原则作为一种具有强大影响力的传统政治理念，即使在今天依旧具有相当大的影响力，特别在以美国为代表的近代宪法架构的国度里，“在台面上”它仍然是指导宪政运行的基本原则之一。然而，现代社会的现实需求决定了限权政府原则必须要在现代宪政的过程中加以某种程度的修正，不管是明文的修改，还是事实上的搁置。例如美国宪法第1条第8款虽然列举了18项立法权，第10条修正案同时规定凡是没有授予合众国的权力由州或者人民保留，但是这并没有阻断美国立法权的扩张之路。立法权扩展的切入点是美国宪法第1条第8款的最后一项规定：“国会有权制定为行使上述权力和由本宪法授予合众国政府或其他任何部门或官员的一切其他权力所必要和适当的法律”，这一类似兜底条款式的规定，被解释为“默示权力”，而18项明文列举的权力则成为“授予权力”。据此条款，凡是最高法院认为可以从“授予权力”引申出来的“默示权力”，国会就皆可行使。 [20]
这种默示权力实际上在一定程度上悬置了第10条修正案。由于默示权力是一个没有确定内容，因而也是一个极其负有弹性的法律概念，这样18项立法权的列举不应再被视作为一种排除性的规定、一种权力边界的划定，而应该被看作一种示范性的列举。这使得美国的国会可以在其他国家权力的配合下因时制宜、因地制宜地拓展其权力，形成对社会较为全面地规制。二战后美国新经济政策的兴起和福利行政的勃兴都是近代宪法框架下自觉进行现代性修正行为的明证。近代结构式的美国宪法正是通过司法解释等多种方式实现了一次“随风潜入夜，润物细无声”式的现代性改造。
基础结构的变化带来的影响是深远的。它首先使得公法的研究主题发生了重大的转向。在行政权“领衔主演”的公权力大扩张的背景下，从范围和内容上对国家公权力，特别是对行政权进行限制已经不可能，也没有必要。在全方位规制的一元主导结构下，对国家公权力（特别是对国家公权力中的主角——行政权）有效的制约方式只能是从程序入手。于是，主体法开始让位于行为法和程序法，法治原则取代了限权政府原则。可以说，20世纪以来行政程序法的繁荣是有其历史的必然性的。
公法基础结构的变迁，还使得公民基本权利保障模式发生了重大的变化，由依赖宪法的权利保障模式转化为依赖法律的权利保障模式。因为没有什么国家公权力不可以限制的基本权利，因此公民基本权利的内容和范围在宪法上是模糊不清的。随着委任立法的进一步发展，行政权的进一步“坐大”，行政立法行为在社会控制中的地位越来越重要，对公民权利的影响也越来越大。现代社会中，公民权利的有效保障将更多地依赖于法律的进一步明确和对行政权的有效控制。“宪法消逝，行政法长存”， [21]Otto. Mayer这句名言的真意也许就在于此吧。
五、未来——中国行政法的历史困境如何突破？
最后，我们将要回到这样一个老生常谈，但又不得不谈，且确有必要谈的问题上来，那就是，这样一种结构上的嬗变对于中国的行政法意味着什么？
公法这种基础结构的现代变迁可以帮助我们揭示出我国宪政建设的内在矛盾根源。我国是一个正在努力推进近代化的国度，80%的农业人口和构建中的社会主义市场经济决定了我们对此毋庸讳言；同时，在全球一体化的趋势下，我国已经主动融入国际社会，成为现代国际社会的一员。中国宪政的内在矛盾就在于它一直面临着两种不同的甚至是相互冲突的社会诉求。
一方面，近代化 [22]的目标要求我们尽快地从传统的计划经济中摆脱出来，建构完善的市场经济体制，为了实现这一目标，首先要求通过国家公权力收缩，为市民社会的成长提供必要的空间，经济学界的人士一直倡导的“小政府、大社会”就是近代化目标所提出的基本要求。
另一方面，虽然我们没有全面进入现代社会，但是全球一体化的大趋势已将我们卷入了现代国际社会之中，许多现代社会的问题已经出现，且相当严峻。例如，大规模的失业，经济发展的结构性失衡，生态环境的严重恶化等等。面对这些问题，人们要求政府应当承担解决或者帮助公民解决各类社会问题的任务，应当越来越多地进行诸如提供生活保障、创造就业机会、建设公共设施、改善生态环境等积极的政府活动，为公民的生存与发展创造良好条件和适宜环境，这就必然要求扩张国家公权力。
两种要求都是正当的，问题的关键在于，我们是在同时面临这两种相互冲突的正当要求。近代的课题和现代课题极其尴尬地交织在一起，形成了一曲极不协调的多主题变调。中央政府近年针对低迷的股市的多次举棋不定的“救市”行动就是双重主题交织下的焦灼心境的鲜明表现。未来中国宪政的出路就在于如何处理好近代课题和现代课题的尴尬关系。如何处理好这对关系，只有在实践中才能找到答案。让我们充分理解我们所面临问题的复杂性，也许这是另一种很有必要的“实践”。
