原告胡某与第三人方某系同组村民，二人均与所在村民组签订责任山农业承包合同取得承包山场，2007年双方因山场南北界址发生争议，第三人方某向当地镇人民政府申请确权，2009年2月27日该镇人民政府作出了处理决定，现原告不服，以镇人民政府为被告提起行政诉讼，要求撤销被告的处理决定，由于争议的山场是责任山，在审理中，对该案是否属于政府行政确权范围意见不一。

【分歧】

    第一种意见认为，政府无法定职权对该山林权属纠纷进行确权。

    理由是：该山场是责任山，不是自留山，原告对责任山的承包经营权是基于承包合同而取得的。因此，原告与第三人的山林权属纠纷实质上属于土地承包合同纠纷，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条第二款规定，因土地承包经营发生纠纷的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。因此，原告可以以发包方为被告直接向人民法院提起民事诉讼。

    第二种意见认为，政府有法定职权对该山林权属纠纷进行确权。

【评析】

    笔者赞成第二种意见，理由如下：

    首先，自留山与承包经营的责任山是性质不同的两个概念。自留山虽然林地所有权仍属集体，但农户享有无偿使用权且长期不变，并对其种植的林木享有所有权，在自留山采伐的木材销售时还有优惠政策；而个人承包经营的责任山，其林地所有权属集体，个人只享有承包经营管理权，双方的责权利以合同形式确立。该山场虽是基于承包合同而取得的责任山，但原告与第三人山场界址处于权利不确定的状态，无从产生合同纠纷，仍属于使用权纠纷，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成，由人民政府处理，原告或第三人可以申请人民政府进行确权处理。该法所称的土地是指农民集体所有和国家所有依法由集体使用的耕地、林地、草地以及其他农业用地，当然也包括责任山。该法与《中华人民共和国农村土地承包法》虽属于同一位阶的法，但二者调整不同的法律关系，本案应当适用《中华人民共和国土地管理法》。

    其次，土地承包合同纠纷是指土地发包方与承包方之间在履行承包合同、承包经营权流转或继承、侵犯承包经营权等方面发生的纠纷。《中华人民共和国农村承包法》是一部专门调整发包方与承包方在履行农村承包合同过程中的权利义务的法律，并不涉及承包方之间的权利义务，而本案原告与第三人均是山场承包方，他们之间的纠纷不属于《中华人民共和国农村土地承包法》的调整范围。

    再次，关于人民法院受理农村土地承包经营权纠纷案件的范围，2005年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条作出了明确规定，其中包括：承包合同纠纷、承包经营权侵权纠纷、承包经营权流转纠纷、承包地征收补偿费用分配纠纷、承包经营权继承纠纷。同时该解释第三条又进一步明确了承包合同纠纷应当以发包方和承包方为当事人，如果说本案是土地承包合同纠纷的话，本案原告与第三人却均是山场承包人，不符合以上规定的主体条件，所以因山场界址不清发生纠纷仍属个人之间的土地使用权争议。因此，本案原告可依法向政府申请确权，政府有履行确权的法定职责。

    最后，土地承包经营权是根据发包人和承包人依法订立承包合同而产生，当事人双方的权利和义务由承包合同确定，原告的诉权以实际取得土地承包经营权为前提。原告与第三人是因山场界址不清产生纠纷，在界址没有明确之前属于权属不清的状态，那么，无论哪一方都不能证明自己已经实际取得土地承包经营权，正当的程序应该是先申请确权，再提起承包经营权侵权诉讼。

 安徽省宁国市人民法院    胡李霞 侯小强