2008年5月，原告柯某因买卖合同起诉被告某公司，要求被告支付货款30万元并承担违约责任，同时在提供了担保的情况下向法院申请财产保全。法院裁定查封了被告某公司的货物价值约25万元。被告某公司应诉后提起反诉，要求原告柯某返还多付的货款4.5万元，并赔偿因财产保全申请错误而给被告造成的损失5万元。 

    对于原告应返还被告多支付的货款4.5万元有证据可以认定，但对于被告某公司要求柯某赔偿因财产保全申请错误而给原告造成的损失是否可在同一案中提起存在分歧。 

    【分歧】 

    第一种意见认为，被告某公司所主张的财产保全申请错误而引起的损害赔偿之诉，与本诉之间不是同一法律关系，不属同一案由，不符合民诉法关于反诉构成要件的规定，两诉间既无法律上的关联性也没有事实上的关联性，所以不能在同一案件中审理。 

    第二种意见认为，柯某基于本诉而向法院申请财产保全，且有足够的证据证明柯某应向被告某公司返还多付的货款，表明其申请财产保全是错误的，根据民诉法“申请错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”规定，柯某应向某公司赔偿损失。如果柯某不提起本诉，就不会对被告某公司采取保全措施从而造成其损失，因此认为，此损失与原告在本诉中实施的诉讼行为间具有事实上的关联性，应当合并审理。 

    【管析】 

    笔者赞同第一种意见。理由如下：

　  反诉是指在一个已经开始的民事诉讼（诉讼法上称为本诉）程序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。我国通说认为反诉与本诉本身须均出于同一法律关系或同一法律事实。本案的本诉是原告柯某与被告某公司买卖合同货款纠纷，原被告基于买卖合同关系而产生的交付买卖标的及支付货款的权利义务关系；而本案的反诉却是基于原告在本诉中的保全行为而产生的赔偿请求，可见本案的本诉与反诉既不出于同一法律关系，也不缘于同一法律事实，其审理范围也不一致，其不符合反诉与本诉具有牵连性的构成要件。

    其次，我国民事诉讼法规定了我国民事案件的审理，实行两审终审制度，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。但本案的反诉与本诉不但没有牵连性，而且反诉的请求以及依据的事实要建立在本诉的认定及裁决的基础上，当然徐文中认为本诉的原告应返还被告多支付的货款4.5万元有证据可以认定，但这个结论必须要通过本诉的审理才能得到，如果在审理过程中就预先认定了该裁判结论，就有未审先定之嫌，况且从我国民事程序两审终审制度以及当事人审级利益考虑，当事人对一审判决不服还可以提出上诉，为此，本案在本诉案件审结并且生效之前，审理反诉提出的诉讼保全赔偿之诉就成为无本之源，不但不能节约诉讼成本，提高诉讼效率，反而造成诉讼程序的混乱与不公。

    综上所述，笔者认为，本案不能合并审理被告提出的诉讼保全赔偿之反诉，被告应当在本诉认定原告败诉的基础上另行提起错误申请财产保全产生的赔偿诉讼。 彭箭