张某与樊某系某小学三年级学生，均属无民事行为能力人。一日，课间休息时，张某与樊某一起做“斗鸡”游戏。游戏规则是：参与游戏者单脚独立，用手抱住另一个脚，相互用各自的身体任何部位碰撞对方，双脚着地者为输。在“斗鸡”游戏过程中，张某倒地，造成左上肢骨折。张某向法院提起诉讼，要求樊某的父母与学校赔偿损失。

    [分歧]

    学生在课间做游戏受伤由谁承担责任？针对本案，有四种意见。

    第一种意见认为：“斗鸡”游戏的过程就是参与游戏的双方按照规则相互碰撞的过程，由于为单脚独立，不易保持身体平衡，在运动过程中，极可能造成游戏参与者身体倒地。也就是说，参与游戏的任何一方倒地甚至受伤，是游戏本身决定的。张在游戏过程中倒地受伤，既无樊某行为的故意，也无樊某行为的过失，同时与学校管理无因果关系。所以，樊某与学校都不应当承担责任。

    第二种观点认为：“斗鸡”游戏对未成年人来说，存在较大的危险性，张某的损害结果与张某和樊某双方选择的游戏有关，应当由张某与樊某的监护人即他们的父母共同承担责任。课间休息时间，是教师和学生休息自我调节放松时间，时间短，学生偶尔进行即始即止的“斗鸡“游戏，学校是不可能注意得到的，更不可能知晓游戏的危险性的存在。所以，学校没有过错，不应承担责任。

    第三种观点认为：斗鸡游戏有一定的危险性，张某与樊某存在选择不当的问题。作为学校，应当阻止学生做“斗鸡”游戏，或者限制学生在教师的指导下进行。张某与樊某在课间休息时做“斗鸡”游戏，张某在游戏过程中受伤，学校存在疏于管理的问题。所以，张某的损害结果应当由樊某父母，学校和张某父母三方各自承担相应的民事责任。

    第四种观点认为：监护人只对被监护人在可能属于自己管控的范围内进行督促管理。一旦将被监护人委托他人管理，包括托儿所、幼儿园、学校管理，监护人就暂时将监护管理的义务转移到了接受委托的他人。因此，张某在校期间，因做游戏致伤，学校应当承担全部责任。

    [评析]

    笔者原则同意第三种意见。   

    我国《民法通则》规定，未成年人父母是未成年人的监护人，作为监护人应当依法履行监护职责，对被监护人造成他人损害的承担民事责任，即使监护人尽了监护责任的，也应当承担相应的民事责任。监护权作为一种亲权，既不能根据合同而转移，也不因学校接收对未成年人的教育管理而丧失，其监督管理的范围包括抚养，教育，以及社会的其他方方面面。因此，监护人与被监护人关系的特殊性，决定了对监护人适用归责原则的复杂性。在审判实践中，对监护人承担责任以适用过错归责原则兼公平原则来进行确定。监护人有过错的承担过错责任，尽了监护职责的，按公平原则适当承担责任。张某和樊某在校期间做“斗鸡”游戏，造成张某左上肢骨折，客观上，他们的父母是难以预料和不可管控的。也就是说，张某和樊某的监护人对张某的损害都不存在疏于监督管理的问题，不应当按过错原则承担责任。所以，应当依照公平原则，由樊某的监护人对张某的损害适当承担民事赔偿责任，张某的监护人应当负担与樊某的监护人相同的责任。     

    学校的主要职责是根据国家教育方针和教育目标对学生进行教育，灌输其知识，发展其智力，培养其能力。为了实现教育的目标，学校同时还必须履行管理之职责。学校管理职责有别于法律意义上的监护职责，仅限定于与学校教育活动有关的方面的监督管理，重点在于履行保护学生的人身安全，阻止学生侵害他人利益等监督管理职责。学校只对监督管理范围内，因自身监督管理缺失的原因，对学生造成损害的，承担相应的责任。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第160条规定：“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。”也就是说，学校对无民事行为能力的学生损害结果承担责任与监护人所承担的责任是有本质区别的。学校仅按过错原则承担的是公法上的义务，所承担的是责任的一部份而不是全部。本案中，学校对“斗鸡”游戏存在危险性是应当知道的，这种带危险性的游戏学校应当禁止学生进行，或要求在教师的指导下进行，或在有安全防护措施的条件下进行。张某和樊某在课间休息时“做斗鸡游戏，既无老师指导，也无老师有过制止，同时，也无安全防护措施。很显然，学校存在疏于管理的问题，对张某的损害应当承担过错责任。 邓步尧