2008年3月１0日，李某下班途中被酒后驾车的方某撞成重伤。经交通警察部门认定，方某应付事故的全部责任。李某伤后，共用去医疗费用4万余元，并已落下9级伤残。李某的丈夫姜某与方某系好友，知道方某的收入微薄，且上有老，下有小，家庭生活很困难，所驾驶的汽车也只不过是向他人借的。而姜某的条件一直非常好，根本上不在乎方某的赔偿。为碍于情面，也为同情好友，姜某见方某积极、主动花了许多精力才凑到1万元，实在无能为力，便提出放弃索赔，不要方某再承担任何费用。为以示诚意，让方某安心，姜某还以李某的名义，专门就此与方某订立了书面协议。10天后，李某得知事情原委，觉得自己无端遭受如此痛苦、感到无法谅解的李某，却对丈夫没有经过自己同意而作出的放弃行为坚决不干。由于姜某、方某固执已见，不要或不愿再作赔偿，李某只好诉请法院要求确认姜某、方某所达成的协议无效。

   【分歧】

    第一种意见认为，姜某、李某系夫妻，彼此对财产、债权有着共同的处分权，故姜某有权放弃。即使姜某没有经过李某同意或者没有经过李某授权，但属于表见代理，而《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”故李某的诉讼请求不能成立。

    第二种意见认为姜某、方某所达成的协议无效，即应采纳李某的诉讼请求。

   【管析】

    笔者同意第二种意见。理由如下：

    由于本案所涉及到的赔偿请求权，源于方某对李某的伤害，当属李某的个人债权，姜某、李某虽系夫妻，但姜某自己并不对此享有处分权利。关键是姜某以李某的名义所作的处分行为即放弃是否构成表见代理。表见代理是指行为人虽无代理权，但因被代理人的行为造成了足以使善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权的表面特征。简言之，即本无代理权，但表面上却足以让人相信其有代理权而按有代理权对待的行为。表见代理的构成条件为：一是无权代理人没有获得本人的授权。二是无权代理人同相对人之间的民事行为具备民事法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征，即行为人具备有代理权的客观表象。三是相对人主观上善意且无过错。它包括两个方面的含义，即相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为；相对人并无过错，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。一般而言，相对人应对代理人有无代理权加以慎重地审查。如相对人因轻信代理人有代理权而为之，或者因疏忽大意而未对行为人的代理资格或代理权进行审查而相信行为人的代理权，不能成立表见代理，即本人对此不负授权人的责任。

   结合到本案：一方面，从主体上看，李某属于“本人”，即被代理人，姜某属于“无权代理人”，方某属于“相对人”。另一方面，姜某的确没有获得李某的授权。即符合第一个要件。再一方面，姜某的行为不构成表见代理，即不具备上述第二、第三个要件。一是姜某不具备有代理权的客观表象。因为姜某并没有向方某声明自己经过李某授权，相反，倒是纯粹的个人行为，并不存在代理，更不用说“客观表象”，方某也明知姜某只是出于好友而谅解，并没有经过李某同意；二是方某并非是“善意且无过错”。在方某明知姜某不代表李某的情况下，方某已不存在相信姜某所进行的行为属于代理权限内的行为，也就无所谓“善意”可言。同样，明知会损害李某的利益、不可以这样做而又这样做，主观恶意十分明显，根本不属“无过错”。袁梅