判断是否为雇员的关键，要看雇主是否对其有指挥和监督的权利；如果劳务的提供方不能自行决定其工作的内容，则应当认定为雇员。

■案情

  　　2008年年初，林贸邀约同村村民覃环井帮忙找人承接其待建房屋的砌基脚工程，覃环井在联系好覃炳南等人后与林贸口头商定：由覃环井找人一起承接砌基脚工程，工程按林贸的要求施工，每立方米以27元计价，施工完后按实际量方结算付款。同年1月19日，覃环井、覃炳南和陈利国等7人开始施工，但工程因供料不足时断时续，农历新春前夕陈利国从林贸处领得一部分工钱由7人根据各自的出工天数均分。同年2月23日，在春节后继续施工过程中，覃炳南用锤子为石头修面时，不慎被石子击伤左眼，被送往黔南州人民医院住院治疗，经诊断其左眼眼球裂伤，眼内溶物脱出，经黔南州人民医院法医司法鉴定所鉴定为七级伤残。事故发生后，因赔偿事宜协商不成覃炳南将林贸诉至贵州省荔波县人民法院，请求依雇佣法律关系判决赔偿医疗费、误工费和残疾赔偿金等各项损失共计3万元，并承担诉讼费。

■裁判

  　　荔波县法院经审理认为，被告林贸因建房需要发包砌基脚工程，向同村村民覃环井发出邀约，覃环井作出承诺，双方约定：由覃环井找人一起承接砌基脚工程，工程按林贸的要求施工，每立方米以27元计价，施工完后按实际量方结算付款。依照合同法第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，结合承接方覃环井、覃炳南和陈利国等人内部根据各自的出工天数平均结算分配报酬来看，双方的行为符合承揽合同的构成要件。原告覃炳南与覃环井等人一起参与施工，均分施工报酬，他们之间形成共同承揽关系，而非雇佣关系，原告覃炳南要求被告林贸依雇佣法律关系承担民事赔偿责任的主张于法无据，不予支持。原告覃炳南在承揽活动过程中因其自身未采取适当的安全防护措施，导致损害发生，被告林贸对此没有指示上的过错，亦不应承担赔偿责任。综上，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”的规定，判决驳回原告覃炳南的诉讼请求。

  　　一审宣判后，原告覃炳南不服，向贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院提起上诉。

  　　黔南州中院经审理后认为，关于上诉人覃炳南与被上诉人林贸之间系雇佣关系还是加工承揽关系，结合本案事实，应从以下方面进行分析：一、双方之间是否存在控制关系。从双方口头约定的“按要求施工”以及每次施工要由被上诉人临时通知上诉人等人到场开工，工程因被上诉人无法保证持续供料而时断时续，没有连续性天天计工的工作方式看，上诉人在做工中受被上诉人的控制和支配。二、是定期给付报酬还是一次性结算劳动报酬。从给付报酬的情况看，被上诉人按上诉人等人每天完成的工作量计发结算工资给上诉人等人，再由上诉人与其他工人平均分配，因此可以认定上诉人与被上诉人之间为定期给付报酬，而不是一次性结算劳动报酬。综上，可以认为上诉人是根据双方约定，不定期的为被上诉人提供劳务，由被上诉人给付报酬，双方之间的关系更符合雇佣关系的法律特征，故应认定上诉人与被上诉人之间系雇佣关系，一审认定双方之间系加工承揽关系不当，应予纠正。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，上诉人在从事雇佣活动中遭受人身损害，被上诉人作为雇主对此应承担赔偿责任，一审判决驳回上诉人的诉请错误，应予撤销。上诉人从事雇佣活动中因身体被损害所产生的医疗、误工、护理、交通、伤残鉴定、伙食补助和营养费等费用以及残疾赔偿金共计2.605061万元的诉讼主张本院予以支持。据此，依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、撤销荔波县人民法院(2008)荔民初字第292号民事判决；被上诉人林贸于本判决生效后十五日内赔偿上诉人覃炳南医疗、误工、护理、交通、伤残鉴定、伙食补助和营养费等费用以及残疾赔偿金共计2.605061万元。

■评析

  　　本案争议焦点是双方当事人之间系雇佣关系还是加工承揽关系。雇佣关系与承揽关系虽然普遍存在于经济活动中，但由于我国现行法律只明确了承揽关系的概念、特征、构成和类别，对雇佣关系尚没有细化的规定。司法实践中因缺乏统一、明确的区分标准，使得区分二者比较困难，从而造成了在认定雇佣关系与承揽关系时见解不一，同一案件却有不同的结果，产生不同的责任，以致影响司法审判的严肃性，因而有必要对二者加以甄别。

  　　首先，要从概念上加以明确。雇佣一般认为是指雇佣人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇佣人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。雇佣是一种服务合同关系，其目的在于提供劳务，以劳务本身为标的；承揽依照合同法的规定是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。承揽是以交付劳动成果为标的的合同关系，其以劳务发生结果为目的，因此承揽人虽亦负有提供劳务的义务，但劳务不过是发生承揽结果的手段。

  　　其次，在司法实践中，可以从以下几个方面来具体加以甄别：1.当事人之间是否存在着一定的人身依附关系，即看当事人之间是否存在控制、支配和从属关系，如果劳务的提供方可以自行决定其工作的各项内容则应当认定为承揽人，否则即为雇员；2.工作目的是否在于无形的劳务给付，还是在于交付和取得工作成果，如果是无形的劳务给付即为雇员；3.工作时间、工作场所以及工具设备是否由一方确定和提供，如果是即为雇员；4.是定期给付报酬还是一次性计算劳动报酬，如果是定期给付报酬即为雇员；5.当事人一方提供的劳动是其独立的业务或者经营活动还是构成相对方的业务和经营活动的组成部分，如果是构成相对方的业务和经营活动的组成部分即为雇员。

  　　本案案号为：(2008)荔民初字第292号；（2009）黔南民一终字第23号

  　　案例编写人：贵州省荔波县人民法院  黄  平