2001年12月5日中午，田华东与朋友在湖北省五峰土家族自治县一酒店聚饮。从酒店出来以后，田某走到五峰镇民族饭店门前人行道边，靠近一个叫天池河的护栏缺口处。他一边说话，一边不经意地后退，失足从护栏缺口处跌入天池河，经抢救无效死亡。死者的亲属查明，这个天池河护栏是国有公共设施，由县建设与环境保护局兴建。该护栏失修日久——缺口处的缺损时间约七个月。 [1]
一、公有公共设施概述
公有公共设施，指国家为公共使用目的而设置和管理的有体物，如道路、河川、飞机场、港湾、桥梁、堤防、水道、下水道、办公场馆、公立学校及医院等。 [2]在认定公有公共设施时，应当注意如下几点：
其一，它属于公权力主体所有或归公权力主体使用。传统上，“公有”意味着公法人所有，包括国家、公共团体和其他公法人， [3]如果归私人或私法人所有，则不属于公有公共设施。 [4]然而，随着社会的发展，公权力主体租赁他人之物而供公共目的使用也不在少数，如国家租用私人的写字楼。因此，强调公共设施限于公有，并非妥当，宜扩张解释，凡公权力主体设置或管理的公共设施，都应当认定为“公有公共设施”，而不考虑所有权的归属。 [5]
其二，它是有体物。公有公共设施应当限于有体物。不动产属于公有公共设施应无疑问，如办公室、校舍、港湾、河川等。动产是否属于公有公共设施，存有争议。 [6]但多数学者认为，动产也应当属于公有公共设施的范畴。
其三，它具有公众性。所谓公众性，又称公开性，是指公有公共设施应当是供社会一般人使用的有体物。公有公共设施中的“公共”二字，就表达了其“公众性”的特点。不过，它的公众性，并不要求它必须供不特定多数人使用，只要开放对象是社会一般人即可。 [7]如果公权力主体拥有的有体物仅供自己使用，而不对社会开放，则不应当认定为是公有公共设施。
其四，它具有供用性。所谓供用性，是指公有公共设施已经设置完成，验收合格并已经开放供公众使用。 [8]认定公有公共设施的供用性必须同时满足两项条件：（1）公有公共设施已经建造或生产完毕。如果公有公共设施还在施工建造之中，则不能认定为“设施”，更不能认定为公有公共设施。 [9]（2）公权力主体有将其投入公共使用的意思。即使公有公共设施已经建造或生产完毕，公权力主体如果没有将其投入公众使用的意思，也不能认为是公共设施。 [10]例如，公园虽然已经建成，但仍然处于封闭状态，未对外开放。
综上可以看出，本案中的天池河护栏实际上属于公有公共设施。顺便指出的是，因为翻译上的原因，“公营造物”的概念有时会被错误地使用，似乎公营造物就是公有公共设施。实际上，二者是风马牛不相及的两个概念。公营造物（Anstalten），也称为机构法人，是指为了履行一定的行政管理职能，由人和物有组织地结合起来所组成的公法人。 [11]一般认为，公法人包括公法社团、公营造物和公法财团三类。公营造物没有成员，它是国家的政策手段，是为了实现特定的任务而设立的。公营造物的设立人是公权力主体，设立之后，该公权力主体的一些公法任务就由该公营造物承受。 [12]所以，公营造物要服务于特定的、持续的行政管理目的，尤其是实现所谓“给付行政”的目的。在德国法上，比较典型的公营造物有联邦银行、各州的银行、储蓄银行（Sparkasse）、国家图书馆、广播电台和电视台等。在我国法人制度中，公营造物的概念并没有被引入，但是，就其本质而言，公营造物大概相当于我国法上的事业单位法人。
二、公有公共设施致害责任的比较法考察
（一）德国
虽然德国1981年制订的《国家赔偿法》专门就公有公共设施致害责任作出了规范， [13]但是，该法后来被宣布为违宪。在德国法上，公有公共设施致害实际上适用民法的相关规定，主要是《德国民法典》第836条的建筑物致害责任和第823条中违反“交往安全义务”（Verkehrspflichten）的责任。 [14]因此，德国法上公有公共设施致害的责任基本上属于过错推定责任。此外，德国还制定了一些特别法，针对特殊类型的公有公共设施规定了特别的责任。例如，《德国航空法》规定了国家作为飞机所有人的无过错责任、《德国环境责任法》规定了国家所有的设施环境影响的无过错责任等。 [15]
（二）法国
法国彻底坚持公私法的区分，因此，对于公共设施致害的侵权责任也是在民法的物的监督者责任之外发展了独立的属于公法责任的公共设施致害的赔偿责任，如使用危险物的责任。 [16]在法国，行政法院通过判例确立了公有公共设施致害的无过错责任，此种责任属于国家赔偿责任。具体而言，法国司法判例确立的公有公共设施致害案型主要包括：因实施公共工程而产生的损害；因公共建筑物的存在所产生的损害；因公共建筑物缺乏正常维修造成的损害；因公共建筑物的允许而造成的损害等。 [17]
（三）日本
1916年，日本在“德岛游动园木案”中首次以判例的形式确立了公有公共设施致害的国家责任。 [18]法院认为，国家对公有公共设施的占有，纯粹是私法上的占有，应当类推适用《日本民法典》第717条的规定，由国家承担赔偿责任。 [19]后来，日本《国家赔偿法》第2条第1款专门规定：“因道路、河川或其他公共营造物之设置管理有瑕疵，致使他人受损害时，国家或公共团体，对此应负赔偿责任。”本条实际上确立了公有公共设施致害的无过错责任。 [20]之所以确立为无过错责任，理由在于：既然国家或公共团体建设道路、公园、学校等公共设施供广大国民利用，由于设施的瑕疵，利用者以通常的用法加以利用而发生无法预料的损害时，作为该设施的提供者就应承担责任。 [21]
（四）英国
在英国法上，公有公共设施致害主要通过判例法来规范。英国历史上最早的公共设施致人损害赔偿的判例是1866年英国上议院审理的吉布斯诉默西码头和海港局一案。其司法判例一般认定公有公共设施致害的责任属于过错责任。不过，英国也颁布了一些成文法，规范特定的公有公共设施致害的赔偿责任。例如，1961年的《高速公路法》就规定了因公路瑕疵致害的过错责任；1965年的《核装置法》、1972年的《毒废气贮存法》、1981年的《自来水法》则规定了政府对相关设施的无过错责任。 [22]
（五）美国
美国《联邦侵权赔偿法》没有明确规定联邦政府对公有公共设施致害的赔偿责任。该国司法判例中确立了公有公共设施致害的政府赔偿责任，此项责任为过错责任，并且适用普通法上过错责任的一般原则。 [23]
三、解释论的探讨——公有公共设施致害的侵权法救济
根据《国家赔偿法》立法者的解释，“桥梁、道路等公共营造物，因设置管理欠缺发生的赔偿问题不属于违法行使职权的问题，不纳入国家赔偿的范围，受害人可以依照《民法通则》的有关规定，向负责管理的企业、事业单位请求赔偿。” [24]可见，如果采目的解释的方法，公有公共设施责任不适用国家赔偿法，而适用民法。在我国司法实践中，法院也大多坚持这种观点。 [25]因此，就本文所引案例来看，应当由该天池河护栏的管理单位，按照民法的相关规定来承担责任，具体而言，应当由县建设与环境保护局来承担责任，法律依据是《民法通则》第126条 [26]和《人身损害赔偿司法解释》第16条 [27]。
从德国法的经验来看，公法人对公有公共设施的设置、管理所负担的义务，实际上就是公法上的交往安全义务。但是，在公法没有规定相应的交往安全义务的情况下，通过私法上的交往安全义务的适用，也可以使相对人获得充分的救济。通过借鉴德国法上的交往安全义务理论，我们可以这么认为，既然立法者明确将公有公共设施致害责任排除在国家赔偿责任之外，我国法上的此种责任就应当适用私法上的安全保障义务理论。尤其需要看到，我国《国家赔偿法》只对直接的人身上的与财产上的损害予以赔偿，而对于间接的人身上的与财产上的损害、精神上的损害不予赔偿。 [28]所以，通过安全保障义务理论来解决公有公共设施责任问题，还可以给受害人提供更充分的救济。
就我国法律来看，公有公共设施致害主要应当适用如下法律规定：
其一，民法关于法定化的安全保障义务的相关规定。在德国法上，工作物致害责任被理解为是违反法定化的交往安全义务的责任。借鉴此种理论，我们也可以认定，《民法通则》第126条、《人身损害赔偿司法解释》第16条是关于法定化的安全保障义务的规定。如果公有公共设施属于建筑物、建筑物上的搁置物和悬挂物、人工建造的构筑物（包括道路、桥梁、隧道等）、堆放物品、树木，那么，它们致害的责任就属于违反法定化的安全保障义务的责任。此种责任属于过错推定责任，责任人的安全保障义务的确定等问题都可以借鉴交往安全义务的一般理论。
其二，民法关于一般的安全保障义务的规定。如果公有公共设施不属于前述的范围，那么，公有公共设施的管理人所负担的义务就应当属于一般的安全保障义务，此时，应当适用《人身损害赔偿司法解释》第6条的规定。在适用该条时，都可以借鉴交往安全义务理论，具体包括：义务的具体认定、举证责任等。
四、立法论的探讨——公有公共设施致害的国家赔偿法救济
（一）公有公共设施致害与《国家赔偿法》
在我国修改《国家赔偿法》的过程中，学界对于公有公共设施致害是否应当纳入该法，存在两种不同的观点：
一是反对说。此种观点认为，公有公共设施致害不应当纳入《国家赔偿法》，理由在于：其一，公有公共设施的设置、管理的欠缺不属违法行使职权，不应纳入国家赔偿的范围。其二，我国侵权法可以赔偿间接损失和精神损害，而国家赔偿法的赔偿是有限赔偿。其三，我国侵权法对工作物致害采过错推定责任，此种责任可以适当限制公有公共设施管理者的责任，从而减轻国家的财政负担。其四，在我国民事诉讼的原告必须缴纳诉讼费，而行政诉讼的原告不必缴纳诉讼费，因此，公有公共设施致害纳入侵权法有利于降低受害人的救济成本。
二是赞成说。此种观点认为，公有公共设施致害应当纳入《国家赔偿法》，理由在于：其一，随着给付行政的出现和福利国家的兴起，国家赔偿责任不应限于权力行为，也应包括非权力行为。国家赔偿法排斥公有公共设施致害赔偿，既不符合现代行政及救济的发展趋势。 [29]其二，公有公共设施的设置者和管理者只是被委托者，它们是受国家的委托而而实施设置和管理行为，公有公共设施仍然属于国家所有，因此，相应的赔偿责任应当由国家承担。 [30]其三，我国《民法通则》规定的特殊侵权责任只限于“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物”，而公有公共设施的范围十分广泛，不限于《民法通则》所规定的这个范围。 [31]其四，我国公有财产及设施的产权是明晰的，但管理权经营权却是模糊的，因此出现了公有设施致害无人负责的想象，依照民法通则解决此类问题是困难的，应当由国家赔偿法来解决。 [32]其五，公有公共设施致害纳入国家赔偿法以后，可以借鉴其他国家的做法实行无过错责任，从而有利于受害人的保护。 [33]
我认为，从立法论的角度来考虑，公有公用设施致害责任还是应当归入国家赔偿的范围，理由在于：
第一，符合“公权力”概念扩大的趋势。公权力本身是个发展的概念，在早期国家威权统治时代，公权力行为是指国家处于优越地位基于权力发动的，以强制命令方式限制人民权利义务的行为，如警察权、税收权等等。然而，随着福利国家的兴起，国家任务的变迁，国家职能的增加，国家的行政权力日益扩展到人们日常生活的各个领域，提供服务救济、经济辅助、保护经济生活上弱者等给付措施逐渐成为国家统治权的中心和新主流。 [34]与此相适应，公有公共设施的设置和管理成为国家完成人民生活照顾、创造人民生活福祉的给付行政的重要内容。 [35]
第二，明确侵权法与国家赔偿法的适用范围的界分。侵权法与国家赔偿法都是调整损害赔偿问题的，只不过，侵权法调整的是普通的民事侵权，而国家赔偿法调整的公权力主体的职务侵权。公有公共设施致害属于职务侵权的领域，如果将其纳入侵权法来调整，就模糊了侵权法和国家赔偿法的适用范围，不利于实现理论的一致性和清晰性。
第三，有利于公务人员的免责。通过侵权法民法来解决公有公共设施的致害问题，就会使公务人员本身也可能因为其过错而承担赔偿责任。而如果适用国家赔偿法，公务员本人就可以免于承担责任。国家赔偿问题，无法让公务员享有免责的权利。从我国《国家赔偿法》的规定来看，公务员本人是不承担责任，这样就可以有力保障公务人员的权力行使，避免“保守行政”。
第四，契合大陆法系国家的普遍做法。在大陆法系国家，公有公共设施致害大多被纳入国家赔偿的范围。例如，德国1981年制订的《国家赔偿法》第1条规定：“国家对其因技术设施和故障所产生的侵权行为，应该负赔偿责任：因违反对街道、土地、领水、违章建筑物的交通安全义务所造成的损害，国家应负赔偿责任。” [36]日本《国家赔偿法》第2条第1款也规定：“因道路、河川或其他公共营造物之设置管理有瑕疵，致使他人受损害时，国家或公共团体，对此应负赔偿责任。”我国台湾地区的“国家赔偿法”也有类似的规定。 [37]
第五，有利于受害人的充分救济。如果将公有公共设施致害纳入国家赔偿范围并确立无过错责任，那么被告不能主张无过错而免除赔偿责任，只要存在违法侵权事实，就必须承担责任。这对公有公共设施受害者获赔极为有利。 [38]
当然，我国现行《国家赔偿法》也存在着赔偿范围过窄的问题，这可以通过修改《国家赔偿法》来解决。从本次修法的原因来看，这个问题必定会得到解决。
（二）公有公共设施致害责任的归责原则
如果我们将公有公共设置致害纳入国家赔偿法调整，接下来的问题就是，采何种归责原则？就比较法来看，主要有两种不同的立法例：
一是过错推定责任原则。德国采此种立法例。德国1981年《国家赔偿法》被宣布为违宪，因此，公有公共设施致害只能通过适用《德国民法典》来解决。具体来说，公权力主体对公有公共设施负有“交往安全义务”（Verkehrspflichten）， [39]违反此义务就适用《德国民法典》第823条第1款的规定承担过错责任。但是，为了救济受害人，德国法院通过表见证明的理论，使其实际上采用了过错推定责任原则。
二是无过错责任原则。日本、韩国、我国台湾地区等采此种立法例。 [40]依据此种归责原则，公有公共设施的设置或管理有欠缺而导致他人遭受损害，国家就应当承担赔偿责任，不考虑国家对其是否有过错，国家也不能通过证明其对于防止损害的发生已经尽到了注意义务而免责。 [41]
我国修改《国家赔偿法》时，究竟应当对公有公共设施致害采何种归责原则？学界对此存在争议。我认为，应当采用过错推定责任原则，理由在于：
第一，这是减轻国家的财政负担的要求。公有公共设施致害纳入国家赔偿以后，其归责原则的确定应当考虑适当减轻国家的财政负担。一直以来，我国国家赔偿立法都坚持适当限制国家赔偿的指导思想。因此，从减轻国家财政负担考虑，此种责任最好不设计为无过错责任。
第二，这是保持法的持续性和稳定性的需要。现行法的做法是通过工作物致害责任制度来解决公有公共设置致害问题，也就是说，目前采用的是过错推定责任原则。为了保持法的持续性和稳定性，公有公共设施致害责任的制度设计，应当与工作致害责任制度尽可能地保持一致。这就是说，将来的公有公共设施致害责任最好也采用过错推定责任原则。
第三，这是国家赔偿法定位为民法特别法的结果。我赞成将国家赔偿法定位为民法的特别法，因此，就应当遵循民法上的平等原则。这就是说，如果没有十分充分的理由，民事主体所承担的责任就是相同的。我国法上工作物致害责任采过错推定，则公权力主体对其工作物致害也应当承担过错推定责任。
（三）公有公共设施致害责任的构成要件
1．公有公共设施致害
公有公共设施致害，是指以通常的用法使用公有公共设施，造成他人的损害。 [42]公有公共设施致害包括两层含义：
其一，致害的有体物是公有公共设施。认定公有公共设施应当参照前述标准。该有体物的所有人或管理人必须公权力主体（或称公法人），而不管其国家还是集体。公权力主体也不限于行政机关，还包括司法机关、立法机关等。
问题在于，公有公共设施如果是公权力主体直接提供公共目的使用的物，如道路、桥梁、堤防、广场等，国家承担赔偿责任并无问题。如果公权力主体委托私人管理的一定的物，该物造成他人损害，是否适用国家赔偿？学者一般认为，公有公共设施与人民日常生活具有密切联系，其对人民使用需求的满足具有不可替代性，因此，国家不能因其委托给私人管理，就免于承担责任。 [43]
其二，损害是以通常的用法使用公有公共设施造成的。所谓以通常的用法使用，就是按照公有公共设施的性质和用途来使用。如果某人利用公有公共设施实施侵权行为，则不属于此处的公有公共设施致害。例如，司机甲故意撞倒电线杆，砸伤他人，就不属于公有公共设施致害。
在现代社会，政府努力推行行政机械化和行政自动化，从而减轻公务员的体力负担，甚至代替公务员“精神意志”。 [44]例如，通过设置红绿灯来代替交通警察。值得探讨的是，因这些自动化设施的设置或管理缺陷而导致他人损害时（如红绿灯故障导致交通事故），是否导致公有公共设施致害责任的产生？对此存在不同的观点：肯定说认为，替代公务员的自动化设施致害，就是公有公共设施致害。否定说认为，替代公务员的自动化设施致害，实际上是因“机械作成之行政处分”致害，属于行政赔偿的范围。 [45]我认为，否定说更值得赞成，因为替代公务员的自动化设施与普通的公有公共设施不同，它们实际上可以看作是行政行为的机械化，因此，该设施致害应当视为是行政权行使致害，行政机关要承担行政赔偿责任。 [46]
2．公有公共设施的设置或管理有欠缺
公共设施设置有欠缺，是指在建造之时，公有公共设施就存在瑕疵，致使该设施欠缺通常应具备的安全性。例如，工程设计有缺陷、施工单位偷工减料、选用材料不当等。公有公共设施管理有欠缺，是指在公有公共设施建造完毕后，所有人或管理人没有妥善保管、维护，致使该设施不具有通常应有的状态、作用或功能，或者说不具备通常应有的安全性。例如，桥梁破损没有修理、栏杆腐朽没有更换等。 [47]
就如何判断公有公共设施的设置或管理是否存在欠缺，理论上存在三种不同的观点：（1）客观说。此种观点认为，从设施的构造、性质等物的状态来看，只要其在客观上欠缺通常应有的安全状态，就认定其设置或管理有欠缺。至于该设施之设置或管理者是否有主观故意或过失，则不必考虑。（2）主观说。此种观点认为，该设施的设置或管理者，负有维持该设施良好安全使用状态的义务，如果因故意或过失违反此项义务，就属于设置或管理有欠缺。（3）折衷说。此种观点认为，该设施设置或管理的欠缺，不仅要考虑设施在客观上是否欠缺应有的安全状态，而且要考虑设置或管理者是否违反了其义务。 [48]笔者倾向于客观说，因为客观说有效区分了“设置或管理欠缺”与“过错”两个要件。因此，公有公共设施是否存在设置或管理上的欠缺，应当综合考虑该设施的构造、用法、场所的环境及利用状况等各种因素，客观地具体决定。只要是公有公共设施不具备通常应有的安全性的，就认为有欠缺。 [49]
需要注意的是，公有公共设施的设置或管理有欠缺，是指该设施本身存在瑕疵。如果公有公共设施的安全性依赖“人”的配置（如游泳池或海水浴场应配备救生员维护游客的安全），没有配置相关人员而影响了设施的安全性时，不应当认定为公有公共设施设置或管理有欠缺，也不应当适用公有公共设施致害责任的规定。 [50]按照我国法律，此时，应当认定为设置者或管理人违反了私法上的安全保障义务，应承担民事侵权责任。
3．公有公共设施的设置或管理者存在推定过错
如前所述，我认为，公有公共设施致害责任应当采过错推定责任原则，因此，该责任的成立必须以设置者或管理者存在过错为前提，此种过错包括故意和过失。只不过，设置者或管理者的过错是被推定的，即只要认定了公有公共设施设置或管理有欠缺，就应当推定他们具有过错。
设置者或管理者应当举证证明自己已经尽到了合理的注意义务，其是否尽到了注意义务，应当考虑损害发生的预见可能性及其避免可能性。 [51]例如，夜里突降大雪，导致车辆失控撞在路边的防护栏上受损，此时并不能合理期待公路管理部门在降雪以后立即清扫道路，就不能认定其具有过错。
需要探讨的是，公权力主体是否可以以预算不足为依据来证明自己没有过错？我认为，在法律上，“应当以可能为前提”是法律义务设置的重要原则。因此，预算不足可以作为认定设置者或管理者已经尽到合理注意义务的依据，从而免于承担责任。不过，此时可以追究预算机构的责任。
4．设置或管理欠缺与损害之间有因果关系
因果关系是损害赔偿的要件，在公有公共设施致害的情况下也不例外。具体而言，公有公共设施的设置或管理欠缺应当与损害之间存在因果关系，如果损害的发生并不是因为公有公共设施的设置或管理欠缺而产生，则不应当认定有因果关系的存在。例如，罪犯为了报复社会而故意炸毁桥梁，并导致行人死亡，受害人的死亡并不因桥梁的建造或维护缺陷而产生，也不能主张国家赔偿。
因果关系的认定有各种理论，如条件说、原因说、相当因果关系说、规范目的说等。但我国学界一般认为，因果关系的认定似应采相当因果关系说为宜，即从一般社会观念考虑，公有公共设施的设置或管理欠缺通常会导致损害的发生，就应当认定因果关系的存在。
公共设施设置或管理的欠缺，不必是损害发生的唯一原因。如果该设置或管理的欠缺与自然事实（如狂风、暴雨等）、第三人的行为或受害人自己的行为相结合而发生损害的结果，此时受害人仍然应当可以请求国家赔偿。 [52]例如，某国家机关办公楼上的招牌并没有安装得很牢固，不巧，又遭遇台风，该招牌脱落砸伤行人。此时，虽然是该国家机关安装瑕疵和台风共同作用的结果，但是，也应当认定因果关系的存在。
（四）公有公共设施致害的法律后果
公有公共设施致害责任中的赔偿义务机关，是指在公有公共设施致害责任中，代表国家履行国家赔偿义务的机关。按照我国学界的通说见解，国家赔偿的责任主体是国家，但赔偿义务主体是具体的国家机关。在公有公共设施致害责任中，也是如此。
在此种责任中，公有公共设施的设置者或管理者是赔偿义务主体。在通常情况下，公有公共设施的设置者和管理者是同一的，因此，无论是设置欠缺还是管理欠缺，都应当由该国家机关来承担赔偿责任。但是，在例外情况下，公有公共设施的设置者和管理者并不同一，此时应当依据损害发生是基于设置欠缺还是管理欠缺来具体确定赔偿义务机关。例如，甲建筑物本来是乙国家机关建造，建造本身没有瑕疵，后来，乙国家机关搬迁，该建筑物转归丙国家机关使用。因丙国家机关疏于管理，导致墙面上的瓷砖脱落，砸坏了丁停放在建筑物边上的汽车。丁就应当向丙国家机关请求赔偿，而不能向乙国家机关请求赔偿。
在确定赔偿义务机关时，还必须探讨如下两个问题：其一，在公有公共设施的设置者和管理者并不同一的情况下，如果无法确定究竟是设置欠缺还是管理欠缺导致损害，此时，如何确定赔偿义务机关？有学者认为，此时应当认为两者都是赔偿义务机关，被害人可以选择其一请求损害赔偿。 [53]我认为，此时可以类推适用共同危险行为的规则，认定两个机关承担连带责任。其二，在公有公共设施的设置者和管理者并不同一的情况下，如果损害的发生既是因设置欠缺造成，又是管理欠缺造成，此时，应当如何确立赔偿义务主体？我认为，此时应当借鉴侵权法上的无意思联络的共同侵权制度来处理。
