一、诉讼欺诈行为界说
诉讼欺诈(又称诉讼诈骗或诉讼诈欺)，是指行为人为非法获取他人财产或财产性利益，虚构事实或者隐瞒真相，伪造证据并向法院提起民事诉讼，诱使法院作出有利于自己的判决，从而获取财产或财产性利益的行为。
诉讼欺诈是近年来社会上出现的一种较为独特的危害行为，其行为方式多样，形态各异。根据笔者目前掌握的资料，从行为人赖以提起民事诉讼的证据来源的角度，可以将诉讼欺诈大致概括为以下几种类型：一是行为人自己伪造证据，即运用各种手段伪造债权债务关系存在或不存在的证明，如借据、还款协议、债务担保协议、债务清偿证明等。这种类型的诉讼欺诈从事实到证据，从内容到形式都是虚假的，是行为人虚构和伪造的。二是行为人利用被害人隐私，胁迫其以书面形式自证虚构的债权债务关系。这种类型的诉讼欺诈所依赖的事实是虚假的、不存在的，其证据所载明的内容不是被害人真实的意思反映，而是在精神受到强制的情况下被迫作出的违背自己真实意愿的虚假的意思表示。但从字面和形式上看，它却是真实的——它确实是被害人自己书写的证明其与行为人之间存在债权债务关系的证明，其形成的非法性和内容的虚假性在形式上都无从体现。三是行为人利用被害人的错误或失误，以被害人已经履行完毕的债务文书为凭据，向法院起诉，要求被害人再次履行。最典型的事例如借款人已经归还了借款，但由于遗忘或出于对出借人的信赖，没有索回或销毁借款凭证，致使欠款虽已偿还但借款凭证却仍保留在出借人手中的情况。这种类型的诉讼欺诈所依赖的事实和证据在过去曾经是真实的，但由于被害人已经履行了相关义务，因而在行为人提起诉讼时这种债权债务关系事实上是不存在的，而如果被害人提不出其他确切的证据证明自己已经履行了相关义务，那么从法律和法官的角度看，这些事实和证据及其所代表的债权债务关系就是真实的、无法否定的。
透过上述诉讼欺诈行为的种种表现形式，我们不难发现该类行为所具有的共同特征：
(一)诉讼欺诈行为的客体是公私财产的所有权，其行为对象包括财产和财产性利益。
(二)诉讼欺诈行为的客观方面表现为虚构事实或者隐瞒真相，伪造证据并向法院提起民事诉讼，诱使法院作出有利于行为人的判决，诈取被害人的财产或财产性利益。
1.虚构事实或者隐瞒真相，伪造证据，这是诉讼欺诈的前提性行为。虚构事实，是指行为人捏造并不存在的债权债务关系；隐瞒真相，是指行为人对于债权债务关系是否履行完毕的真相进行隐瞒；伪造证据，是指行为人基于虚构的事实而伪造各种证明该事实存在和真实的材料。虚构事实或者隐瞒真相与伪造证据之间必须具有密切的关联性，两者是诉讼欺诈前提性行为的一体两面，其核心是伪造证据。因为行为人仅仅虚构事实或者隐瞒真相并不能获得法院的裁判支持，必须通过伪造证据来达到其目的。作为诉讼欺诈的前提性行为，虚构事实或者隐瞒真相，伪造证据在程度上应达到两个标准：一是应符合我国民事诉讼法规定的提起民事诉讼的最基本的事实和证据要求；二是行为人自认为其虚构事实或者隐瞒真相，伪造证据的行为足以使法院产生错误认识。否则，行为人无法进行其后继行为，也不可能达到其非法占有他人财产或财产性利益的目的。
2.提起民事诉讼，这是诉讼欺诈必备的形式要件，也是诉讼欺诈与一般的诈骗行为、伪造证据行为及伪造公文、证件、印章等行为相区别的关键点之一。无论行为人虚构何种事实或者隐瞒何种真相，也无论行为人以何种方式伪造证据，只要不提起民事诉讼，该行为便不能称为诉讼欺诈行为。行为人为非法占有他人财产或财产性利益，虚构事实、伪造证据并以提起民事诉讼相威胁，但并不打算、也没有提起民事诉讼的，是敲诈勒索行为，而不是诉讼欺诈行为。行为人故意制造交通事故以诈取赔偿金，有学者认为这是典型的诉讼欺诈。我们认为在故意制造交通事故以诈取对方当事人赔偿金的案件中，行为人有的直接从对方当事人获得钱财，有的是经交警部门处理后获得赔偿金，但都不是以提起民事诉讼的方式诈取被害人财产，因而不是诉讼欺诈。
由此可见，单从客观方面看，诉讼欺诈行为实际上由虚构事实或者隐瞒真相、伪造证据与提起民事诉讼两部分构成，用公式表示即诉讼欺诈 = 虚构事实或者隐瞒真相、伪造证据 + 提起民事诉讼。缺少了其中一项，则无法构成诉讼欺诈，由此也决定了诉讼欺诈只能由作为构成，而不可能由不作为构成。
3.诉讼欺诈的实质在于欺骗法院，使之产生错误认识，并对被害人的财产及财产性利益作出错误处分。
在诉讼欺诈中，行为人欺骗的对象是法院，是法院由于被行为人欺骗而陷于错误认识，并依职权以判决方式对被害人财产进行了错误处分。因而从本质上讲，诉讼欺诈是行为人意图以合法形式，借助国家强制力非法占有被害人财产或财产性利益的行为。
4.诉讼欺诈的法律后果是法院对被害人财产作出错误处分，行为人非法占有被害人财产或财产性利益，而被害人则因此遭受财产损失。
“谁主张谁举证”是我国民事诉讼的基本举证规则。这也意味着在诉讼欺诈案件中，如果被害人不能提出确切的证据否定行为人的权利主张，那么败诉就是“顺理成章”的。被害人败诉的直接法律后果就是法院对其财产或财产性利益的处分，这就必然导致其财产或财产性利益的减少和行为人财产和财产性利益的增加。
通过对诉讼欺诈行为构成要素和实施过程的分析，我们可以很清楚地勾勒出诉讼欺诈的行为模式：欺诈行为(行为人虚构事实或者隐瞒真相，伪造证据并向法院提起民事诉讼)→错误认识(行为人的欺诈行为使法院产生错误认识)→处分财产(法院在错误认识支配下处分被害人财产或财产性利益)→法律后果(行为人占有被害人财产或取得财产性利益，被害人因此而受到损失)。
上述各行为要素之间具备密切的因果联系，前一要素是后一要素的原因，后一要素是前一要素的结果，环环相扣，层层递进，相辅相成，缺一不可。
(三)诉讼欺诈行为的主观方面是故意，并具有非法占有他人财产或财产性利益的目的。
行为人明知自己以虚假的事实和证据提起民事诉讼可能导致法院对被害人财产或财产性利益作出错误处分，但其希望并不遗余力地追求这种结果的发生。因此，在诉讼欺诈中，行为人的主观心理态度是直接故意，并且其根本目的就是非法占有他人财产或取得财产性利益。
二、诉讼欺诈行为定性之分歧
由于诉讼欺诈行为犯罪手段的特殊性及侵害的社会关系(法益)的双重性，加之绝大多数国家的刑法典中对该种行为的处罚都没有专门的规定， [1]因而导致了各国刑法理论和判例对该种行为定性的分歧。德日等大陆法系国家的学者一般认为，诉讼欺诈是“三角欺诈”的一种特殊表现形式。 [2]对于诉讼欺诈是否构成诈骗罪，德日刑法学界有否定说和肯定说两种观点。
否定说 [3]认为，诉讼欺诈不能构成诈骗罪，主要理由是：第一，行为人并未实施欺诈行为。例如，原告在请求催收借款时，利用了遗留下来的已经支付完结的借用证，被告抗辩已经偿还，但却无法证实，而法院容忍了原告的请求。虽然法官知道原告的主张是假的，也不得不支持原告的请求，这种情况是否属于通常意义上的欺骗还是有疑问的。 [4]团滕重光教授认为：“民事诉讼法采用形式的真实发现主义，法院不问陷于错误与否，均受当事人主张之拘束而为一定之裁判，因此到用此项诉讼程序，是否可认为作欺诈之手段，不无疑问。” [5]第二，被欺诈者也没有交付财产的行为。在诉讼欺诈中，被害者是败诉者，如果他在不得已的情况下服从法院的裁判，提供财物或财产上的利益，这不能说是基于认识错误而交付财产；如果他不服从法院的裁判，不提供财产，法院予以强制执行，这更不能说是诈骗罪中的财产交付(处分)行为。因为采取强制执行的办法从被告人占有之下拿走其财物，那是违反被告人意思的夺取占有的行为，显然不是被告人基于自己的意思交付财物的行为。
肯定说 [6]认为，诉讼欺诈构成诈骗罪。诈骗罪的构成要件要素包括五个方面，即诈骗行为、他人陷于错误、陷于错误者之处分财产、财产处分者本人或第三人之财产损失、行为人之获得财产利益或使第三人得之等。但各国刑法典中并没有将这五个构成要件要素全部规定于构成要件中，如在德国和瑞士刑法中，诈骗罪只规定了诈骗作为、错误引致与财产损失，其余两个客观构成要件要素，被称为“不成文的构成要件要素”。 [7]诉讼欺诈基本符合诈骗罪的特征，因为法院受到了诉讼欺诈行为的约束，即该行为是使法官个人产生了认识错误，也应当认为是对法院的欺诈；而被欺诈人与交付财产的人并不要求是同一人，交付财产的人实际上也是因为错误而交付财产的，因为法院的错误导致了判决的错误，判决的错误导致败诉者认为自己必须交付财产，这当然是基于错误而交付财产，因而欺诈行为与交付财物之间实际上具有因果关系，故能成立诈骗罪。 [8]针对否定说关于利用民事诉讼制度行为之虚伪的主张不成立诈骗罪中欺诈行为的观点，泉二新熊博士认为：“裁判所之意识为诉讼中纠纷的决定者，非审判官个人之意思表示，因此，受骗者为裁判所。如是，裁判所基于当事人诈骗之诉讼行为，在裁判所不得不作出决定意见之范围内，审判官个人心里也难免不发生错误时，不得不认为裁判所被欺骗。”牧野英一博士也认为：“裁判所因原告之诉讼诈欺行为要受到法律上的约束，基于这些，在必须决定裁判思想的情况下，应该说与因欺骗而(被害人)产生错误的情况具有相同的价值。” [9]关于被害人因败诉而不得已交付财物，特别是在强制执行情况下的交付是否为诈骗罪中的“任意交付”，牧野英一博士认为：“此场合成立视同任意交付之事态，原来，认(为)财物或财产上利益之任意交付为诈欺罪构成要件之见解，囿于过狭，就财物而言，应从广考虑，及于财物持有之移转不违法之场合。换言之，所以认(为)诈欺罪因财物之任意交付而成立，宁可求其要点于因交付出自任意，其本身并不违法之点。” [10]目前肯定说是德日刑法理论的通说。
我国台湾地区的学者一般都认为诉讼欺诈构成诈骗罪，判例上也认为诉讼欺诈行为是诈欺取财罪或诈欺得利罪的手段。 [11]
总的来说，诉讼欺诈行为的定性在大陆法系国家及我国台湾地区并非十分困难的事情，反对诉讼欺诈行为构成诈骗罪的学者只是极少数。这一方面是立法的原因，即有些国家煌地区的刑法典明文规定被骗人和被害人不必是同一人；另一方面是刑法学理解释对司法的影响力较强，学者们的解释易于被司法实务部门接受并渗透到司法实践当中。对诉讼欺诈行为的定性在我国刑法理论和司法实践中则存在较大的分歧，这一方面是由于我国刑法典对诈骗罪的规定过于简单，而学者们在解释时所作的限定又过于严格；另一方面诉讼欺诈行为在分则其他罪名如伪证罪、妨害作证罪中又难以找到其合理的存身之处，由此导致了理论上和实践中的严重分歧。目前我国刑法学界对诉讼欺诈行为的定性主要有以下两种观点：
第一种观点认为，诉讼欺诈既不符合诈骗罪的基本特征，刑法分则中也没有其它相对应的处罚条款，按照罪刑法定原则，目前只能作无罪处理。而鉴于该种行为严重的社会危害性，建议立法增设“诉讼欺诈罪”或“伪造民事证据罪”。 [12]
第二种观点认为，诉讼欺诈行为符合诈骗罪的基本特征，应按诈骗类的犯罪定罪。但学者们的具体主张又有所不同：有的学者认为诉讼欺诈构成诈骗罪， [13]有的学者认为诉讼欺诈是一种特殊形式的诈骗罪，虽然具备诈骗类犯罪的主要特征，但与普通诈骗罪还是有一定的区别，目前虽可按诈骗罪定罪，但在时机成熟时仍应单独规定独立的罪名对该类行为进行惩处。 [14]
在司法实践中，对诉讼欺诈案件，各地司法机关的处理很不一致，有的按无罪处理， [15]有的按诈骗罪处理， [16]有的则根本未作任何处理。 [17]
三、诉讼欺诈行为定性之我见
我们赞同诉讼欺诈行为构成诈骗罪的观点，但认为应作进一步的具体论证。我国刑法第266条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处……。”由于立法者以简单罪状的方式对诈骗罪的基本构成特征进行了描述，因而我国刑法诈骗罪的概念和特征实际上是由学者以学理解释的形式加以界定的。我国刑法学理论关于诈骗罪的通说认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。其客观方面表现为行为人实施了骗取数额较大的公私财物的行为，其实质在于行为人以虚构事实和隐瞒真相的方法，使财物所有人产生错觉，信以为真，而“自愿地”交出财物。 [18]有学者基于通说的立场，对诈骗罪的基本构造进行了解剖，即：诈骗行为→使他人陷于错误→他人基于错误处分财产→行为人获取财产或财产性利益； [19]或者是行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损害。 [20]通过对诉讼欺诈行为与诈骗罪的基本特征与基本构造进行比较可以发现，两者的本质特征完全一致，即都是以非法占有为目的，运用欺诈手段骗取他人财产；两者的行为构造基本一致，即行为人的欺骗行为→使他人产生错误认识→他人基于错误认识而实施了对财产或财产性利益处分行为→行为人获得财产而被害人因此遭受损失。对诉讼欺诈行为定性产生分歧的原因或者说不同意诉讼欺诈构成诈骗罪的理由在于：第一，两者的客体不完全一致。一般认为诈骗罪的客体是单一客体，即公私财产的所有权；而诉讼欺诈的客体是双重客体，除公私财产的所有权外，还侵犯了司法机关的正常活动。第二，欺骗的对象不同。刑法理论传统观点认为诈骗罪的被骗人与被害人是同一的；而诉讼欺诈的被骗人是法院，被害人则是民事诉讼的被告，被骗人与被害人不同一。第三，财产交付的方式及被害人对交付的态度不同。传统观点认为诈骗罪中财产的交付是被害人由于被骗而“自愿地”交付；而诉讼欺诈中财产的交付都是被迫的而不是自愿的，是国家强制力作用于被害人的结果。 [21]上述三个问题既是诉讼欺诈定性问题争议的焦点，也是诉讼欺诈之构成诈骗罪的主要障碍，因而在此必须予以确切的说明。
1.关于犯罪客体。中外刑法理论通说关于诈骗罪侵犯客体(法益)的认识几乎完全一致，即都认为其侵犯的是单一的财产所有权(财产法益)，此处的诈骗罪即指我国刑法第266条规定的诈骗罪，其客体为单一客体。但是，对于诉讼欺诈行为的直接客体，我国刑法学界大多数观点认为诉讼欺诈行为的客体是复杂客体(或双重客体)，即其既侵犯了公私财产的所有权，又妨碍了国家司法机关的正常活动； [22]有的观点认为诉讼欺诈行为的客体是民事诉讼的正常秩序。 [23]正是由于对诉讼欺诈行为所侵害的犯罪客体的这种认识，使诉讼欺诈行为认定为诈骗罪存在着难以克服的理论障碍。
我们认为，诉讼欺诈行为侵犯了双重具体的社会关系，即其既侵犯了公私财产的所有权，又妨碍了国家司法机关的正常活动，但其直接客体是单一客体，即公私财产所有权。我国刑法理论一般认为，犯罪的直接客体是指某一种犯罪行为所直接侵害的我国刑法所保护的具体社会关系。直接客体是一种具体的社会关系，但并非所有被犯罪行为侵害的具体社会关系都是犯罪的直接客体，只有为我国刑法所保护的具体社会关系才能成为犯罪的直接客体，而犯罪行为所侵害的某种具体的社会关系是否为刑法所保护，则取决于刑法分则对侵犯这种具体社会关系的行为是否有明文规定。对于犯罪的直接客体及其单复性的判断，只能以现行刑法的规定为依据。诉讼欺诈行为侵犯了双重具体的社会关系，即财产所有权和国家司法机关的正常活动，但只有财产所有权才是我国刑法所保护而为诉讼欺诈行为所侵犯的具体的社会关系，因为现行刑法第266条明确规定以欺骗手段非法占有他人财产的行为所直接指向的具体的社会关系是财产的所有权。而诉讼欺诈行为直接侵犯的另一种具体的社会关系——国家司法机关的正常活动，则不是其直接客体。因为我国刑法根本就没有把民事诉讼的当事人自己伪造证据的行为规定为犯罪，换言之，刑法既然排除了诉讼欺诈行为能够独立构成妨害司法犯罪之一，就意味着在诉讼欺诈行为中，刑法无意保护国家司法机关的正常活动。因此，尽管诉讼欺诈行为侵犯了国家司法机关的正常活动，但这种社会关系也不能成为诉讼欺诈行为的直接客体。
此外，部分学者在认为诉讼欺诈行为的客体是复杂客体的前提下，又认为诉讼欺诈行为可以构成诈骗罪，这在理论上也是无法自圆其说的。如前所述，刑法学界对于诈骗罪的客体是单一客体的观点已经基本达成共识。如果认为诉讼欺诈行为的客体是复杂客体，则不论其主要客体是财产所有权还是国家司法机关的正常活动，它都不符合诈骗罪的客体要件，不能构成诈骗罪。
2.关于欺骗对象。如前所述，在大陆法系国家及我国台湾地区，诉讼欺诈之构成诈骗罪在欺骗对象问题上不存在障碍，因为这些国家和地区的刑法典对诈骗罪的欺骗对象都作了较为宽泛的规定。 [24]学者由此而比较一致地认为，诈骗罪中的被骗人与被害人不一定是同一人，但当被骗人与被害人不一致时，被骗人必须是具有处分财产的权限或地位的人。 [25]但是在我国内地，刑法理论一般认为，诈骗罪的被骗人与被害人应当是同一人， [26]但也有少数学者认为被骗人与被害人不必是同一人。 [27]
我们认为，将诈骗罪中的被骗人与被害人严格地解释为同一人，其实质是对我国刑法第266条的限制解释，未必符合刑法的立法原意，也无法涵括现实生活中形形色色的诈骗行为。事实上，正是因为诈骗行为的复杂多样，立法者才没有对被骗人和被害人必须是同一人作出限定。相反，如果我们将考察的视角扩大到包括金融诈骗罪和合同诈骗罪的整体，则完全有理由认为立法者实际上认可诈骗罪中被骗人与被害人不一致的情况。我国刑法第193条票据诈骗罪“冒用他人的汇票、本票、支票”和第196条信用卡诈骗罪“冒用他人信用卡”的规定，就是诈骗罪中被骗人与被害人不一致情况的例证。如在冒用他人信用卡的诈骗行为中，被骗人可以是承诺可以凭信用卡进行消费的特约消费单位，而被害人则是持卡人或发卡人，这种情况下，被骗人和被害人显然不是同一人。在现代社会中，社会成员之间的财产关系日益复杂，人们也越来越倚重于中介组织或者服务机构来处理自己和他人之间的财产关系，即存在三方当事人的财产关系越来越普遍，其中所发生的诈骗行为被害人和被骗人分离的情况也必然越来越多。刑法第193条票据诈骗罪“冒用他人的汇票、本票、支票”和第196条信用卡诈骗罪“冒用他人信用卡”的规定，实际上就是对这种社会现实的立法回应。在这种情况下，如果刑法理论仍然一味坚持诈骗罪中被害人与被骗人应当是同一人，将会导致越来越多的诈骗行为无法得到其应有的惩治，实际上是诈骗罪刑法传统观点与现代社会生活及立法实践脱节的表现之一。
基于上述理由，我们同意这样的观点：诈骗罪中的被骗人与被害人不必是同一个人，在二者不一致的情况下，被骗人对被害人的财产或财产性利益必须具有事实上或法律上的处分权。同时我们又进一步认为，诈骗罪中的被害人与财产或财产性利益的处分者也不必是同一人，但被骗人与财产或财产性利益的处分者必须是同一人。以此为基点考察诉讼欺诈行为，欺骗对象问题便不成为其构成诈骗罪的障碍。在诉讼欺诈中，被骗人是法院，被害人是被告，两者不是同一人。但法院作为国家的审判机关，有依法对公私财产或财产性利益进行处分的权力，换言之，法院对于公私财产或财产性利益具有法律上的处分权，实际上也正是法院在行为人的欺骗下陷于错误认识并错误地处分了被害人的财产或财产性利益。这时的行为人类似于大陆法系刑法理论中的间接正犯， [28]他把法院当作自己实施犯罪行为的工具，通过法院形式上的合法行为来达到自己的非法目的。
3.关于财产处分和财产交付。大陆法系国家大多数对诈骗罪的财产交付问题未作规定，如德国、意大利、瑞士等；也有少数国家对诈骗罪中的财产交付作了明文规定，如法国等。但上述国家的刑法理论和法院判例一般都认为财产交付行为是诈骗罪的构成要件要素，而且应当是“任意的交付”，即基于自由意思的交付。我国刑法理论的通说认为被害人“自愿地”交付财产是诈骗罪的构成要件，不是被害人交付或被害人不是自愿地交付都不构成诈骗罪。
我们认为，诈骗罪中的财产交付问题，应当从两个方面进行重新认识。其一，我们注意到，学者们对“财产交付”和“财产处分”两个概念的运用存在某种程度的混乱。我国绝大多数学者则对上述两个概念不加区分地交替使用。事实上，财产处分是财产交付的前提和关键，而财产交付则仅仅是财产处分的后果。在诉讼欺诈中，财产处分与财产交付相比，更具有特别重要的意义，因为在诉讼欺诈中财产处分人是法院，其对被害人财产作出处分的后盾在于国家强制力，在法院对被害人财产作出具有法律效力的处分的情况下，被害人财产交付的行为实际上是财产处分的必然结果。因此，在诉讼欺诈行为构成诈骗罪的情况下，被骗人的财产处分行为而不是财产交付行为对于犯罪的成立更具决定意义。其二，在诈骗罪中，涉及到四个关系主体，即行为人、被骗人、财产处分人和被害人，关于他们之间的相互关系，前文已有论述，故此不赘。要说明的是，诈骗罪中的财产处分主体是被骗人，而不一定是被害人，是被骗人由于受到行为人的欺骗而产生错误认识，在这种错误认识支配下，“自愿地”处分了被害人的财产或财产性利益，并由此造成了被害人的损失。在被骗人与被害人不一致的情况下，应当是被骗人基于错误认识而“自愿”处分他人财产，即以被骗人的意思为基准来判断处分意思和处分方式，这样既符合诈骗罪对于其各行为之间因果关系的特殊要求，也有利于克服通说无法解释“三角欺诈”之成立诈骗罪的不足。运用上述观点分析诉讼欺诈行为中的处分行为、处分意识，在诉讼欺诈行为中，被骗人与财产处分者都是法院，是法院由于受到行为人的欺骗而产生错误认识，并基于这种错误认识而处分了被害人的财产。在这里，对于处分行为、处分意识的判断，都应该以法院的意思为基准。只要法院是在处分意识的支配下实施了处分行为，就应当认为是诈骗罪构成要件要素中的财产处分行为。
