婺源县江湾镇有一片无人管理的荒滩，长期以来该村村民在荒滩上掏砂，有人有车来运砂时，则为来车装砂，车主或司机按装好车的每立方米砂子10块钱给付装砂人报酬，当即清结。

　　2006年的一天上午，江旺子与王关清、江顺转、王志好、游秋云5人一起先后为一个叫“福东”和“休宁佬”的司机各装了一车砂。下午2时30分左右，这5人又给被告江陆权的车装砂。被告将车开到砂场后，便离开现场喝水去了。江旺子进入一个已挖成穹形的作业面掏砂时，作业面上部的砂土突然坍塌下来，江旺子当场被砂土压死。经当地村干部协调，被告于次日给付死者江旺子亲属人民币10000元用于料理后事。后因死者亲属方要求被告赔偿子女抚养费、公婆赡养费、死亡赔偿金计人民币45000元的约定主张未实现，死者的女儿王卫红（16岁）即以原告的身份于2006年9月26日将被告江陆权告上法庭，要求被告支付死亡赔偿金、丧葬费、抚养费等合计人民币83745.22元。

[管析]

　　本案争议的焦点是，不特定的村民（死者）为不特定的运砂人（被告）在无人管理的荒砂滩上以不特定的时间，从事掏砂、装砂劳作，并在装车后以实装砂子数量由运砂人按约定俗成的价格当即与装砂人清结报酬的劳务关系，是属于法律上称的雇佣关系还是属于承揽关系。两种不同的法律关系，决定着当事人承担责任的不同方式。

　　从一般法理上讲，雇佣和承揽都属劳务合同关系，但是两者之间所调整的民事法律关系又迥乎不同。

　　一、从本案析雇佣与承揽的区别

　　雇佣合同，是雇员从事雇主授权或指示范围内的生产经营或其他劳务活动，雇员获得劳务报酬，雇主获得雇员劳动所创造的价值利益的劳务活动的约定，在民法体系中属于劳务合同。雇主雇佣他人从事劳务活动，本质上就是要通过使用他人劳动扩大雇主的事业范围或活动范围，从中获得更大的利益。雇主对雇员有选任、指导、监督、指挥、管理的义务和权利。雇佣关系确定后，雇主就是通过行使指导、指挥、监督和管理的权利，使自己既能从雇员的劳务中获取利益，又可防范雇员在劳务活动可能产生的经营损失风险隐患。雇佣关系中，雇主处于支配地位，雇员则处于被支配的从属地位。雇佣合同中，双方当事人的法律主体地位形式上是平等，但在合同履行中，雇主与雇员之间的主体身份是不平等的。雇佣合同由于劳动法未明文规定，劳动合同法又未制订，雇佣纷争暂还适用劳动法、民法通则和《解释》予以调整。从本案原告之母江旺子（死者）与被告江陆权之间法律关系看，首先，死者与被告之间不存在也没形成法律上的雇佣关系。死者不是为特定的人提供劳务，被告也没有选任特定的人为其提供劳务，死者与被告之间并未依法形成雇主与雇员的雇佣关系。其次，死者是自己提供劳动工具，凭借无人管理的自然资源，靠出卖劳动力，自由自发为被告提供劳动成果来获取报酬的民事行为。第三，死者在劳作过程不必也不需要接受被告的指挥，控制、支配、监督和管理，只是装好砂按量计酬就可，被告因与死者等人无特定的雇佣关系，实质也就不存在也没行使其对提供劳务者的指挥、监督和管理权利，只认砂子不认人。可见，死者与被告之间不存在法律上的雇佣关系，死者之女王卫红以原告身份以雇员受害为由状告被告江陆权赔偿其母亲被砂压死的有关经济损失，显然不符合法律规定。

　　承揽合同，是承揽人按照定作人的要求完成某项工作并交付工作成果，定作人接受工作成果并支付工作报酬的合同。承揽合同在民法体系中属于劳务合同中的只完成工作的合同。合同当事人双方所注重的承揽人的人力、技术、设备（工具）、资源等劳动条件，劳动条件决定承揽人的工作成果，成果质量具有决定定作人期冀的利益保障和承揽人获取报酬的双重属性。承揽合同具有四个显著的特征：一是承揽人的工作过程不受定作人监督、指挥和管理，由承揽人按合同标的独自完成工作成果达到成果质量。二是承揽合同标的的特定性，承揽人交给定作人的工作成果必须是合同指定的、满足定作人特殊（唯一）需要的物或产品；三是承揽人交付定作人的物或产品是合同约定由其独特独自的劳动产物（成果），而不是市场供应采购的物品；四是承揽合同的纷争，只体现在合同履行过程中工作成果的数量质量、交付成果时限和报酬给付、定作标的变更、材料提供瑕疵、图纸和技术要求不符、不合理监督检验、定作物及材料保管不善、留存泄密、中止合同等所造成损失方面的赔偿，一般不涉及人身损害方面的赔偿之争。承揽合同履行过程中发生损失纷争，所适用的法律是合同法和《解释》。通过法理分析，再结合对本案中死者与被告江陆权之间的劳务活动履行方式剖析，一个清晰的民事法律关系就水落石出了。死者不是被告江陆权选任的雇员，其从事劳务活动时也不接受被告的安排、指挥、监督和管理。死者与被告之间没有服从、被控制和被支配的关系，其何时与谁一起为被告或其他不特定的人装砂子，完全由自己自主安排。相反，死者的行为是按照被告及不特人的要求，自己安排时间，自己按不特人需要，自备劳动工具，自选自然资源，自己独立完成装砂劳务，直接交付劳动成果计收报酬的民事行为，符合承揽合同的四个特征。所以，法院认定原告之母江旺子与被告江陆权之间是承揽与定作的民事法律关系。

　　二、法律关系不同归责原则也不同

　　在雇佣合同中，理论上是一方根据另一方选任、控制、监督、指挥、管理而提供劳务，由另一方支付报酬的合同。雇员从事雇佣活动中致伤自己或致伤第三人和损害第三人权益时，雇主应承担替代责任，理由是雇员的活动乃雇主“手臂的延长”。雇主责任不仅是替代责任，而且是严格责任。根据《解释》的精神，雇佣活动以授权范围作为基本的判断标志，雇员在授权范围内所为之行为属职务行为。即使超出授权范围的，擅自行为或者违反禁止性规定的行为，但雇员行为本身表见为履行职务或客观上与履行职务有内在联系的行为，对受害人而言也属雇员职务行为，雇主应承担替代责任。这种替代责任的范围包括人身损害、财产损害及其他损失，且目前雇主替代责任的归责依据还是依照《民法通则》和《解释》。死者江旺子不是被告选任的雇员，被告对死者不承担严格的替代责任。

承揽合同中，从理论上是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同，定作人与承揽人之间不存在身份上的约束、支配和从属关系，只关注承揽人的工作成果。因此，《合同法》中只就履行合同不当（前面已述及）所造成物的损失作出一般性归责规定。归责的方式基本上属于过错责任，而不是严格责任中的替代责任。承揽作业中致人伤害归责问题，在《合同法》中无明确规定，《解释》则根据《合同法》对承揽合同的归责原则及该法第二百六十条中“定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作”所规定的原则，在第十条中做了“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定。由此表明，承揽合同的归责方式有两个方面，一是承揽人违反合同约定或忌于正当履行合同；二是定作人违反合同约定给承揽人造成损失的承担赔偿责任，而不对承揽人完成工作中致第三人损害及致自身损害（包括人身损害）承担赔偿责任，只有因定作人对承揽人的不当定作、不当指示、不当监督检验等过失造成承揽人致害第三者或自身损害的，才因过错而承担相应的赔偿责任。本案原告母亲之死，不是被告行为过失过错所致，被告当然免责。

　　从上述分析可见，雇佣合同中，雇主对雇员在劳务活动中造成自身或第三人损害，雇主责任为替代责任，适用的是严格责任归责原则。承揽合同中，双方责任为违约责任和过错责任，定作人的主观过失致承揽人造成自身或第三人损害的才承担相应责任，适用的是过错责任归责原则。

　　三、判决驳回原告诉讼请求依法有据

　　本案原告王卫红因其母亲江旺子为被告江陆权装砂被塌下的砂土压死而以雇员受害赔偿为由，诉请法院判令被告赔偿人身伤亡后的损失83745.22元，是没有法律依据的。

　　（一）死者不是被告选任的雇员。死者及其他从事为运砂车辆装砂的人都不是特定的，也不是不特定的运砂人所选任的，也就是说装砂人和运砂人都具有不确定性。装砂人和运砂人之间的“纽带”，只是一方临时提供劳动成果，一方计量现付报酬的现定、现作、现交、现付的即时定作关系，而不存在法律上的的雇佣关系。

　　（二）被告没有行使雇主权利。从上述案情介绍和法理分析中，可以清晰地看出死者在提供装砂劳务和成果活动中，不受被告选任、支配、指示、监督和管理，死者与被告之间的身份不存在支配和从属关系，何时方便、为谁装砂完全是死者自由选择。被告及不特定运砂人对所有从事装砂人都没有也不需要和不可能行使选任、支配、监督和管理的权利，双方都只关注工作成果。这一法律实事，不是雇佣关系，而是定作承揽的民事法律行为。

　　（三）定作人无过错不对承揽人承担赔偿责任。雇佣关系中，雇主承担民事责任的原则是严格责任，替代责任在先。承揽关系中，定作人承担责任的原则是变更定作要求，随时解除合同给承揽人造成损失或对定作、指示及选任有过失造成承揽人损失或人身伤害时，才应当承担相应的赔偿责任，前提条件是有过错。本案不是雇员受害赔偿纠纷，而是承揽纠纷，案中查明的法律实事也足以证明被告江陆权无过错，根据合同法承揽合同的归责原则和《解释》第十条的规定，判决驳回原告王卫红的诉讼请求，依法有据。詹菊生