张华与一外地商人杨军谈妥合作办厂事宜后，于2005年4月27日依约在本地中国工商银行泰和县支行大道储蓄所开设了一个储蓄账户。同日，杨军也在泰和县支行中山路分理处以“张华”的名义开设一个储蓄帐号，并申办了一张通存通兑的中国工商银行牡丹灵通卡。后双方在进一步洽谈生意的过程中，杨军用自己的存折与张华的存折“掉包”。同年5月6日，张华将30万元人民币存入被掉换的存折账户中。同年5月8日和10日，杨军持伪造的身份证分两次在中国工商银行德阳市城区支行将30万元存款全部取走。张华发现后于5月11日报了案，但犯罪嫌疑人至今未予抓获。目前没有证据证明张华涉嫌共同犯罪。

[分歧]

　　对本案究竟谁是适格被告，存在三种意见。

    第一种意见是，由开户行即泰和县支行为被告。该意见认为，银行在开办异地通存通兑业务中，原告只与开户行存在储蓄合同关系。另外，在异地通存通兑法律关系中，付款行虽具有“第三人”代为履行的法律特征，但债务主体没有转移。故只有开户行才是适格被告。

    第二种意见认为，应由付款行（德阳市城区支行）作被告。理由是：开户行与付款行同属一银行系统，它们之间存在异地通存通兑业务关系，即委托付款关系。付款行即为储蓄存款合同的履行方。另外，从侵权角度出发，正是由于付款方疏于审查、违规操作等过错，才使原告的存款被冒领。综上所述，付款方应是当然的被告。

    第三种意见是，应该由开户行和付款行作为共同被告，赔偿原告的经济损失。

[评析]

　　笔者同意第三种意见，理由如下：

    要正确确定本案的被告主体，首先要弄清本案属什么性质的诉？即是合同之诉还是侵权之诉？在诉的确定的基础上，再来分析诉讼当事人的地位。笔者认为，本案既可以是合同之诉，也可以是侵权之诉，是合同和侵权之诉的竞合。原告起诉时可择一而从。

    一、关于合同之诉。原告与开户行之间存在储蓄合同关系无疑，把开户行列为被告是一定的。那么，原告与付款行之间是否也存在合同关系呢？笔者持肯定态度。因为在异地通存通兑的法律关系中，相互联网之间的金融机构已经事先互有合意和默契，它们之间先于开户人就存在内部代办清算关系和委托（付款）关系。否则，通存通兑就不可理喻，也无法开展。它们这种委托关系开户人在开户办理通存通兑业务时，就算是得到了开户人的认可（填写申请表时被告知委托关系）。此时这种委托关系才具有实际意义，才对开户人、开户行、付款行三方产生法律约束力。至此，一个具体的、完整的通存通兑合同才告成立。由此可见，付款行实际上也是合同当事人之一。当原告以合同当事人没有履行保障储户信息、存款安全和及时兑付的义务为由，诉至人民法院时，就应以开户行和付款行为共同被告。

    二、关于侵权之诉。由于付款行疏于审查、违规操作等过错，导致原告的存款被异地冒领，故付款行作被告是肯定的。而开户行违反存款实名制的规定，给杨军以“张华”的名义开了一个存款户名，为存款冒领理下了隐患，故开户行亦有一定过错；另外，开户行在对付款行的委托选用上亦存在疏漏之处，故开户行应承担相应责任。既是责任主体，就应充当被告。综上，作为侵权之诉，本案亦应由开户行和付款行共同作被告。周飞虎 刘牡丹