上饶市原告张某儿子于2004年9月16日按某厂领导的安排到厂外借取稻草，在回厂的途中被火车撞死。事后，其母多次与该厂领导协商赔偿事宜，但该厂拒不赔偿。故原告张某以儿子单位为被告，向某法院提起雇员损害赔偿。法院在审理中发现，原、被告间存在劳动关系，不是普通的民事案件，应由《劳动法》和《工伤保险条例》（以下简称《条例》）调整，只有原告对工伤认定决定不服的，经复议机关复议后仍不服时，才可向人民法院提起行政诉讼。故法院依法驳回了原告的起诉。

析法：

　　现就此类伤害案件的法律关系及救济程序作一分析。

　　1、被告是依法应当参加保险统筹的用人单位，应属《条例》调整。根据案情介绍，原告张某的儿子生前是某厂的职工，在工作期间内执行厂长的指令被火车撞死。由于本案只对原告的起诉作了程序性的审理，而对原告的儿子与被告是否存在劳动关系？是否是在工作时间执行厂领导指令，在回厂途中发生的意外伤害等法律事实均未予以认定。该部分的事实应在工伤认定程序中由原、被告共同举证完成。但有一点是肯定的，即被告是依法应当参加保险统筹的用人单位，故原告不能以其近亲属的身份直接向人民法院起诉请求用人单位承担民事责任。这是司法解释和行政法规对此类案件所作的程序性规定。最高人民法院审《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《条例》的规定处理”。本条是关于工伤事故赔偿责任问题的规定，具有以下几层涵义：(1)、劳动关系中的劳动者因工伤事故遭受人身损害，应当按照国务院《条例》的规定请求工伤保险赔偿，不能直接对用人单位提起人身损害赔偿的民事诉讼；(2)、即使用人单位没有给劳动者建立工伤保险关系，只要该单位依法应当参加工伤保险统筹，也适用《条例》予以赔偿；(3)、如果劳动者或者其近亲属对工伤保险赔偿有异议，属于劳动争议案件，不属于普通的民事侵权案件，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁决定不服的，才可以向人民法院起诉。国务院《工伤保险条例》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的各类企业，有雇工的个体工商户，应当依照本规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。”本条第二款规定：“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”、《条例》第五条第二款规定“县级以上各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工伤”、第三款规定：“劳动保障行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构具体分析承办工伤保险事务。”

从以上的司法解释和《条例》的有关规定中我们可以清晰的看出，只要是中华人民共和国境内的企业和有雇工的个体工商户，均应当依照《条例》的规定参加工伤保险。其目的就是对于因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。

　　2、原告应怎样及时获得工伤保险机构的赔偿救济呢？

　　首先是申请工伤认定。申请工伤的主体一般是用人单位，如果用人单位没有在法定的时间内提出申请，工伤职工或者其直系亲属、工会组织可以提出申请。因为原告的儿子已经死亡，原告在用人单位不申请的情况下可以其儿子的近亲属身份向工伤认定机构申请工伤认定。在申请工伤认定程序中，原告应提供以下有关事实的证据证明其儿子属以下范围之一情形：(1)、在工作时间和工作场所内，因工伤原因受到事故伤害的；(2)、工伤时间前后在工作场所内从事与工伤有关的预备性或收尾性工作受到事故伤害的；(3)、在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；(4)、患职业病的；(5)、因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；(6)、在上下班途中，受到机动车事故伤害的；(7)、法律、行政法规规定为应当认定为工伤的其他情形。还有其他视同工伤情形的有：(1)、在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；(2)、在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受伤害的；(3)、职工原在军队服役因战、因公负伤致残已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。对符合以上条件的，还必须同时提交下列材料：(1)、工伤认定申请表，应包括事故发生的时间、地点、原因及职工伤害程度等基本情况；(2)、与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料；(3)、医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(包括职业病诊断鉴定书)。其次是要把握申请工伤的时限。申请工伤的时限是当事人提出工伤申请的有效期间。如果在法定的期限内没有提出申请，则丧失获得工伤待遇的权利。用人单位提出工伤认定申请的，应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向法定部门提出申请。如果遇有不可抗力等法定情形的，经有关部门同意，申请时间可以延长。如果用人单位未按此规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位。由于工伤认定直接关系到用人单位、职工或者其亲属的切身利益，当事人如果对有关机构输工伤保险事项的决定不服的，可以向法定的复议机构申请行政复议，由复议机关对该决定进行重新审查。如果对复议机关所作的复议决定不服的，才可以向人民法院提起行政诉讼。行政复议是行政诉讼的前置条件。没有经过行政复议的，当事人不得直接向人民法院提起行政诉讼。童来旺　杨金山