【摘要】中央民族大学“学生开除案”涉及我国公立高校学生权利救济的若干重要的法律问题。公立高等学校具有民事/行政的主体二元性，由此导致行为类型的二元化，但开除学生属于行政行为。该案凸显高校学生权利救济同时欠缺实体性正当程序和程序性正当程序。北京市教委的申诉处理决定书在性质上属于行政复议决定书，对此法律性质的认识错误导致了执行难问题。该案启发我们对高校学生权利救济进行体系化的重新思考和安排。
【英文摘要】The “student dismission case” of Minzu University of China involves several law issues on the right redress of college students. Public colleges cover a civil/administrative identity, which causes a dual behavior, but the behavior of student dismission belongs to an administrative action. This case shows the lack of substantial due process and procedural due process in the right redress of college students. The appeal decision of Beijing Education Committee is administrative review in essence, but the misunderstanding upon it causes execution difficulty. This case enlightens us to rethink and rearrange the system for right redress of college students.
【关键词】高校学生权利救济；正当法律程序；申诉处理；受教育权
【英文关键词】Right redress of college students; Due process of law; Appeal disposal; Right of access to education
【写作年份】2009年

【正文】
     　　一、问题的提出与研究范围的限定   　　高校学生权利救济问题是教育行政法领域的核心问题。近年来随着“特别权力关系”理论的限缩和高校学生受教育权意识的普遍增强，围绕该问题的社会争论和法律诉讼不断出现 [①]。这些案件进入公共领域，通过诉讼内外的各种话语的参与讨论，使得我们对于学校与学生关系、高等学校自主权与学生受教育权的关系以及学生权利的救济等问题有了更加清晰的认知。但是就高校学生的权利救济体系来讲，诉讼所承担及实际发挥救济功能的比例毕竟还非常的有限，而且是否能够获得司法救济还处于一种司法自由裁量的阶段，学生很可能因为法院系统的回避策略而无法获得进入司法程序的机会。因此，我们必须对于高校学生权利的救济进行体系化的考察，发掘出诉讼前程序 [②]的的潜力及其不足，从而思考制度调整的新的方案。今年刚刚发生的“中央民族大学学生开除案”即给我们提供了这样一个观察和思考的实证视角，该案所涉及的一系列程序性与实体性问题反映了我国目前高等教育领域学生权利救济的若干重要方面，值得从法律角度进行认真的解读。下面是该案的一个概况：   　　“南海网9月11日消息：因在2006年1月份的期末考试中夹带纸条等作弊行为，几名中央民族大学学生被处以开除学籍处分。考试结束次日，中央民族大学张榜公布了作弊考生全名及处分决定。随后几名学生向市教委提出申诉。2006年2月28日，市教委以“程序不当”为由，撤销了中央民族大学的处分决定，并要求学校重新处理。   　　3月份中央民族大学召开了仅有事件相关人员参加的听证会，并于会后再次作出开除作弊学生学籍的处分决定。学生们不服，先后于4月末和5月初再度上诉市教委，历经近4个月，9月8日晚5点15分，学生们收到了市教委的“申诉处理决定书”。处理决定中以“处分不当”为由，又一次撤销了中央民族大学开除作弊学生学籍的处分决定。” [③]   　　中央民族大学开除这些学生的理由是《中央民族大学关于考试作弊处理的若干规定》。在该规定中，包括在考场内的左顾右盼等行为都一律作为考试作弊行为，且规定的11项作弊行为一旦确认，将“一律开除学籍”。而在该案中，中央民族大学的学生仅有夹带纸条等一般作弊行为，但是根据中央民族大学的校规“考试作弊，一律开除”。中央民族大学学生的作弊行为并不构成教育部21号令认定的“严重作弊行为” [④]。这里涉及到中央民族大学基于高校自主权制定的校规与教育部的行政规章之间的关系问题，具体为：如果校规违反了教育部的规章，对学生的受教育权作出过分的限制甚至侵害，如何提供救济？此外，该案中还涉及到重要的程序问题，中央民族大学在第一次作出对学生受教育权具有重大影响的开除决定时没有提供学生陈述和申辩的机会，也没有提供听证会的程序，而教育部第21号令是明确要求高校在作出类似决定时提供正当程序保障的。北京市教委第一次即是以“程序不当”予以撤销。在“补足”听证程序以后，中央民族大学再次作出开除决定，反映出该案虽然涉及程序问题，但是关键在于实体问题，即中央民族大学校规的合法性问题。因为如果不质疑作为处分依据的中央民族大学校规而只是评价中央民族大学的处分行为，那么由于校规根本没有对于作弊行为区别清洁设置处分梯度，导致规则本身的刚性过强，中央民族大学若依法治校，也只能再次做出“处分决定”。实际上这里涉及到两种不同意义上的“正当法律程序”，即实体性正当法律程序和程序性正当法律程序 [⑤]。如何以“正当法律程序”来观察和思考高校学生的权利救济问题，是本文的一个重点。另一个不容忽视的问题是，2006年9月8日北京市教委作出了撤销中央民族大学开除决定的申诉处理决定书，但是中央民族大学并不理会，既不依处理决定书提起行政复议或诉讼（中央民族大学是否具有这种权利是值得怀疑的，详见后述），又不履行恢复学生学籍的义务，导致市教委的申诉处理决定无法执行，从而影响到学生的基本权利。值得思考的是，市教委的“申诉处理决定书”到底是什么性质，有什么样的效力？与此都有关的一个前提性问题是：公立高等学校的法律地位到底如何？其行为的法律属性如何认定？超越该案而推向一个更大的结构，高校学生的权利救济体系是怎么样的？从有利于学生受教育权保护的功能角度如何进行结构化的思考和调整？本文便在该案带来的这些问题的迷惑、缠绕和试图解答中展开。   　　为求研究的集中和严谨，本文在研究范围上作了必要的限定。这种限定主要体现为两点：一是限于公立高等学校，私立学校暂且不论 [⑥]；二是限于学校与学生之间的行政争议，有关民事争议暂且不论。   　　二、前提性准备：公立高等学校的法律地位与行为属性   　　在高等教育领域，公立高等学校占据着绝对优势的地位，因而成为本文分析的主要对象。公立高等学校的法律地位与行为属性是一个存在争议的问题，根本原因在于其既具有高等教育的管理职能，又具有一定的服务职能，在法律地位育行为属性上具有二元性 [⑦]和复合性。   　　（一） 公立高等学校的法律地位   　　考察公立高等学校的法律地位，必须结合我们国家现行的法律规范。依据《中华人民共和国教育法》第31条第1款规定：“学校及其他教育机构具备法人条件，自批准设立或登记注册之日前取得法人资格。”这是教育基本法上对于普通学校的法律地位的一个规定。与公立高等学校的法律地位联系更加密切的是《中华人民共和国高等教育法》第30条的规定——“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。高等学校的校长为高等学校的法定代表人。”由此可见，公立高等学校的法人地位是确定无疑的。问题是公立高等学校并非普通的法人是，而是特殊的公法人。“高等学校是公法人，而非私法人。这一结论的意义在于，高等学校与国家或国家机关等公共机构相同，是依公法所设立，享有公法所规定的行政权力、履行行政义务、承担行政责任的主体……” [⑧]公立高等学校即依据作为公法的教育法而设立，服务于法定的公共教育目的，具有上述典型的公法人的特征，但是又属于特殊的公法人——“高等学校与国家或国家机关等一般公法人不同，而是公法人中的特别法人。其最大的特点是：脱离一般的行政职能，只从事特定的提供高等教育的公务；具有独立的人格，独立享有实施公务所产生的权利并负担相应的义务和责任，与国家或地方政府保持一定的独立性，不是其附属机构；较少行政机关的官僚风气和繁琐程序，体现出相当的自主、自治特色；与教师、学生之间的关系不是普通的行政关系，而是具有特殊性的行政关系。” [⑨]公法人是公立高等学校的重要法律属性，基于公法人的地位，我们可以推导出公立高等学校具有民事主体的地位，其与外部所订立的契约以及与学生之间发生的非法律上授予的行政职能关系，概属民事法律关系范畴。   　　我们换一个视角，从行政法上行政主体的角度来认识公立高等学校的法律地位。国内的行政法教科书一般将行政主体分为行政机关和被授权组织，而被委托组织一般认为不具有行政主体资格。关于被授权组织，行政法上界定为“依具体法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家行政机关组织。” [⑩]而公立高等学校正是依教育法的授权行使教育管理职能的机构，属于行政法上的被授权组织。被授权组织虽然与行政机关同属于行政主体，但却具有一定的特殊性，主要表现在三个方面：一是被授权组织在行使法律、法规所授行政职能时，是行政主体，具有与行政机关基本相同的法律地位；二是被授权组织以自己的名义行使法律、法规所授职能，并由其本身就行使所授职能的行为对外承担法律责任；三是被授权组织在非行使行政职能的场合，不享有行政权，不具有行政主体地位。 [11]可见，被授权组织的行政主体地位不是固有的，而是依据行为的性质来确定，它只有在行使法律授权的行政职能时才进入行政主体的范围，在其他情况下则是缺席的。公立高等学校具有被授权组织的基本法律属性，其在行使教育法所授予的提供教育服务及进行学籍、学位管理的职能时属于行政主体。   　　由此可见，公立高等学校的法律地位具有二元性，即基于公法人属性的民事主体和基于被授权组织属性的行政主体两个层面。   　　（二）公立高等学校的行为属性   　　基于公立高等学校法律地位上的二元性，其行为的性质也具有相应的二元性。公立高等学校在行使法律授予的教育管理职能时，其行为属于公法行为，应受公法的约束。公立高等学校在行使普通的教育服务职能时，其行为属于私法行为，应受私法约束。公立高等学校主体与行为上的二元性也有一些学者所认识，如“社会生活中角色的多样性决定了高等学校在不同方面具有不同的法律身份，因而各自具有相应的权利（权力）和义务，对其不同性质的行为主体所作出的行为亦要承担相应的法律责任。” [12]   　　结合本文中的中央民族大学学生开除案，学校基于教育法的授权制定具体的内部规章制度，并依此对于学生作出开除学籍的处理决定，属于行政行为，依法依受行政机关的复议和法院的司法审查。   　　三、中央民族大学案中的“正当法律程序问题”   　　“正当法律程序”（Due process of law）又称为自然公正原则，是英美普通法上的一个重要的原则。正当法律程序指向一种程序的正义观，这与我们东方传统的结果的正义观具有重要的区别。但是“‘程序正义’正以一副救世主的面目闯入中国法律学界，成为每一个试图显示学术水平、争取话语权力的法律学人首选的话题。……作为对过分注重结果公正的反动，程序正义强调达致结果的过程本身的正当性、合法性的独立价值。程序正义学说在法学诸领域得到了广泛的呼应。” [13]正当法律程序首先是在司法程序中被广泛的强调和应用。在行政程序中，美国的《联邦行政程序法》明确要求行政机关在作出不利于当事人的重大决定时必须提供听证程序。而在中央民族大学案中，程序正义的要求也已经受到了重视，由于中央民族大学在第一次作出开除决定时几乎没有提供任何的正当法律程序（甚至没有书面送达受处分的学生，而只是将处分决定贴在学校的公告栏上），这是对当事人程序权利的严重侵犯，是对被处分学生人格尊严的严重忽视。但这只是正当法律程序的一个方面，即程序性的方面。正当法律程序还具有另一个方面，即实体性的方面，“这种意义的正当法律程序要求国会所制定的法律，必须符合公平与正义。” [14]有学者认为“实体性正当法律程序”这一概念本身存在逻辑矛盾，更准确的概念应该是“法律的正当过程” [15]但是正是因为西方人的正义观是一种程序的正以观，他们不认为正义可以脱离程序而单独获得，因此在他们的概念中“正当法律程序”是兼容实体与程序两个方面的，而绝不仅仅是一种使用上的历史习惯。我们看到，在中央民族大学案中北京市教委第一次撤销了中央民族大学的开除决定后，中央民族大学举行了符合程序的听证会，但仍然作出与第一完全相同的开除决定，并且都是符合中央民族大学自身的校规的。可见这里的最核心问题不在程序性正当法律程序，而在实体性正当法律程序。基于此，下面的分析将从“正当法律程序”的两个方面展开：   　　（一） 实体性正当法律程序   　　在中央民族大学案中，实体性法律正当程序的问题主要表现在中央民族大学制定的校规的合法性上。根据教育部第21号令颁布的《普通高等学校学生管理规定》第六十八条“高等学校应当根据本规定制定或修改学校的学生管理规定，报主管教育行政部门备案（中央部委属校同时抄报所在地省级教育行政部门），并及时向学生公布。”，中央民族大学制定或修改内部规章制度应该以教育部的这一行政规章为准。教育部的这一规章从2005年9月1日前正式实施，而中央民族大学学生开除案发生在2006年初，因此应该使用教育部的这一行政规章对有关法律问题进行评价。   　　中央民族大学自身的校规与教育部21号令最大的区别在于针对考试作弊行为的处分梯度配置上，特别是关于开除学籍的处分规定上。教育部21号令对于因考试作弊开除学籍的规定主要集中在第54条第（四款）“由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的。”对该款规定的解读应该是：前四种明确列举的作弊行为本身就符合严重性的要求，学生一旦作出，学校即可开除；其他作弊行为必须达到明显的严重的程度（以下简称“严重性标准”）才可以开除。在教育部21号令的第52条第2款规定“学校给予学生的纪律处分，应当与学生违法、违规、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应。”此即纪律处分与行为严重性相适应的原则（以下简称“相适应原则” [16]）。按照法治原则的要求，中央民族大学在制定自己的内部规章制度时，特别是针对学生作弊与开除问题进行规定时，必须满足教育部第21号令明确规定的严重性标准和相适应原则。   　　但是中央民族大学自己的校规《中央民族大学关于考试作弊处理的若干规定》却违反了教育部第21号令明确规定的严重性标准和相适应原则，其所规定的11项作弊情形一旦确认，一律开除学籍，甚至包括在考场上东张西望的行为。中央民族大学是否有权力在教育部第21号令明确列举的适用开除学籍的作弊情形致癌规定更加详细和更加多样的作弊情形？当然有权，这不仅因为教育部第21号令本身对高校有授权，而且教育部第21号令的列举之后有兜底性的条款，这需要高校结合自身的实际情况进行专门的规定，这是高校执行教育部行政规章的题中之义。因此，中央民族大学可以列举更多的作弊开除的情形，但是所列举的情形本身必须符合严重性标准和相适应原则。我们看到中央民族大学的校规并不符合在该项问题上的执行性规定并不符合严重性标准和相适应原则。中央民族大学的校规最大的问题在于规则设置上过于简单化和刚性化，使得满足“作弊并开除”的事实要件过于简化，导致规则太过严苛，即使提供再充分的正当程序也无济于事。中央民族大学补充听证会程序以后仍然作出同样的开除决定就说明了这一点。因此，中央民族大学的校规是存在违反行政规章的问题的，中央民族大学应该及时作出修改或者允许学生在个案申诉中附带提前对于校规的审查，由有权机关作出处理。但令笔者失望的是，在中央民族大学学生开除案的整个处理过程中，最应该质疑的校规本身却一直没有被反映到正式的处理程序之中。   　　同时，这里面可能构成一个有利于中央民族大学的抗辩理由，即高校的自主权。因为高校不同于普通的社会主体，它基于特殊的地位和功能而需求更大程度的自治。在传统德国法上，“特别权力关系”理论曾被德国及其他大陆法系国家所广泛采用。该理论也被适用于学校与学生之间的关系定位。但是随着宪法上基本权利保护的加强及法律保留原则发展，特别权力关系逐步被突破，相应的大学的“高度自治”也因为学生的主体化及宪法上权利的强调而不断的调整着范围和方式。德国学者乌勒的贡献在于将特别权力关系区分为基础关系和管理关系，其中基础关系是指设立、变更或消灭特别权力关系身份之行为，如免职、命令退休、转任、入学、退学与开除等，基础关系得为争讼；管理关系指为完成机关之任务，而进行管理或经营措施，如职务派遣、作业程序要求、授课之安排等，管理关系仅得为内部申诉，不得对外提起争讼。 [17]台湾法在此方面的发展是，不再援用特别权力关系名称，改为学生与学校法律关系、公务员法律关系等。因此，所谓的高校自主权已经受到法律保留原则的限制，也受到学生享有的宪法上的受教育权的限制。如果高校自主权过分限制以至于实际剥夺了学生的受教育权，实际上已经越出了自主权的范围，而可能造成一种宪法上的侵权，法律必须进行干预。   　　当然，教育部第21号令所提到的学校在处分学生时的“程序正当” [18]主要是指程序性正当法律程序。但是我们看到本案中的受处分学生及其家长普遍质疑的却是“处分过重”，而非“处分程序不当”，这正反映了本案中实体性正当法律程序的缺失。实体性正当法律程序要求法律规则本身的正当性以及可受审查性，我们通过该案应该认识到这一维度的法律需求。   　　（二） 程序性正当法律程序   　　虽然笔者认定该案的关键不在程序问题，而在实体规则问题，但是中央民族大学在开除学生的决定过程中所表现出来的无视学生程序权利的行为却非常的严重。中央民族大学在初步掌握学生的作弊事实以后，在极短的时间内即作出开除的决定并贴出公告。根据教育部第21号令的规定，学校对学生作出开除学籍的处分时必须提供受处分学生或其代理人进行陈述和申辩的机会（如提供听证会程序），并且需要将处分决定书直接送交受处分学生本人，并告知相应的权利和期限。但是该案中中央民族大学的做法却如此的草率和不符合程序，必然受到相关当事人的强烈质疑。中央民族大学是基于一个可以成为“恶法”的校规，经过一个可以成为“恶的程序”的决策，作出一个“恶的决定”，对于“正当法律程序”的价值是基本没有考虑的。在经验上，当事人肯定同时产生“处分台重”和“程序不公”的感受，这恰恰印证了“正当法律程序”的两个方面。   　　程序性正当法律程序是高校学生权利救济的重要保障，但在该案中却和实体性正当法律程序一样是缺失的。   　　四、中央民族大学案中的“申诉处理决定书问题”   　　本案的被处分学生按照现行教育法规的要求，首先向校内学生申诉处理委员会提起申诉，但很快就被驳回。学生接着向中央民族大学所在地的北京市教委提出申诉。北京市教委前后一共做出两次申诉处理决定。值得探究的是第二次申诉处理决定书末段的权利告知部分。该部分的表述为：   　　“如不服本处理决定，可在收到本决定书之日起60日内到中华人民共和国教育部或北京市人民政府申请行政复议；或在收到本决定书之日起三个月内到北京市西城区人民法院提起行政诉讼。” [19]   　　这里并没有指明只有学生才可以申请行政复议及提起诉讼，因此可以推出作为申诉处理被申请人的中央民族大学也具有申请行政复议和提起行政诉讼的权利。这便引起了很大的困惑：学校开除学生的行为属于公权力行为，北京市教委对公权力行为做出的纠正，按照行政复议或行政诉讼的一般原理是不允许原公权力主体提起复议或诉讼的，这是行政系统的权力配置原则决定的。但是北京市教委在申诉处理决定书中却没有明确排除中央民族大学的行政复议权与行政诉讼权，这显然是违背行政法原理的。同时，中央民族大学方面对此申诉处理决定书反应冷淡，在规定的时间内既不提起行政复议（这种权利是值得怀疑的），也不履行恢复学籍的义务，导致被处理学生的权益一直处于被侵害的状态） [20]。因此，我们就必须进一步追问这里的申诉处理决定书的性质和效力，以及中央民族大学拒不执行申诉处理决定书背后所反应出也许更为复杂的问题。   　　（一） 申诉处理决定书的性质和效力   　　依据教育部第21号令的规定，受处分学生应当先向学校的学生申诉处理委员会提出申诉，对于学校接受申诉后的复查决定不服的可以向学校所在地的省级教育行政主管部门提出申诉。本案中被处分学生正是依这样的程序进行申诉的，只是自阿校内申诉时被很快的驳回。很显然，学生这里提起的并非简单的民事争议，而是学校与学生之间的教育行政争议。对于行政争议的解决，如果是在行政系统内部，我们国家在现有的制度配置上主要是行政复议。但是依据上述申诉处理决定书，申诉处理行为仍然可以被提起行政复议，因此似乎可以首先排除行政复议的可能性。那么申诉处理行为是否属于行政裁决呢？因为申诉处理如果属于行政裁决，则是可以提起行政复议及诉讼的。   　　但是我国行政法教科书对于行政裁决一般采取极其狭窄的界定，如“所谓行政裁决，是指行政机关依照法律规范的授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并做出裁决的行政行为。” [21]这里将行政裁决的适用对象局限于民事纠纷。但是在我国也存在专门的“专门行政裁判制度” [22]如在商标、专利等知识产权领域，商标评审委员会和专利复审委员会管辖作为行政相对人的个人、组织不服商标局、专利局等有关主管机关作出的相应决定、裁决的行政争议案件。因此，实际上行政机关的裁决对象往往并不限于民事纠纷或者主要不是民事纠纷，而是行政纠纷。那么我国行政法学着为何将行政裁决限定于民事纠纷的事项呢？这里必须引入广义行政裁决与狭义行政裁决的概念。“广义的裁决是指行政机关作出能够影响当事人的权利和义务的一切具体决定的行为。……广义的裁决是联邦行政程序法中所规定的裁决。” [23]“狭义的裁决是指行政机关对于行政争议作出决定的行为，是行政机关行使司法权的行为。我国行政法用语把这种裁决称作行政复议、行政诉愿或行政裁判，它是广义裁决的一部分。” [24]这是美国法上的概念，但可以给我们理清一个清晰的思路：我们国家的行政复议属于狭义的行政裁决制度，而我国行政法学者所称的行政裁决仅指广义行政裁决中行政复议以外的行政裁决行为，二者的区分点在于行政复议是针对行政争议的行政裁决，而我国行政法上的行政裁决特指针对民事争议的行政裁决。因此，在我国行政法上，行政裁决与行政复议的基本关系是：行政复议从行政裁决体系中分离出去构成独立的行政法制度，所保留下来的行政机关对于民事争议的裁决构成我国法上的行政裁决制度。   　　回到本案，北京市教委对于中央民族大学与学生之间开出除学籍纠纷的处理应该如何定性？在本文第二部分中已确定了公立高等学校法律属性的二元性，因此这里很容易判断中央民族大学与学生之间的开除学籍的纠纷属于行政争议而非民事争议，因此北京市教委的申诉处理决定书严格的讲应该属于行政复议决定书，这是它的基本法律性质。与此相联系，被处分学生向北京市教委的申诉申请实际上应该定性为行政复议申请。   　　但是北京市教委的申诉处理决定书却明文规定可以提起复议，这是自相矛盾的。笔者在此只能给出一个可能合理的解释：北京市教委对中央民族大学与学生之间开除学籍纠纷的法律性质认识错误，误以为是民事争议，因此将自己的申诉处理行为认定为行政裁决行为，而行政裁决是允许纠纷双方当事人提起行政复议或行政诉讼的——于是便有了9月8日的申诉处理决定书末段的规定。   　　但是受处分学生也许并不关心北京市教委的申诉处理行为到底是行政复议行为还是行政裁决行为，他们关心的是权利是否获得了救济，所获得的法律文书能否被执行？这就涉及到申诉处理决定书的效力问题。但是在法律上讨论申诉处理决定书的效力问题，就不能不细致区分申诉处理行为的法律性质。这种区分在效力认识的第一步（即申诉处理决定书是否具有法律效力？）时还不重要，因为无论是行政复议行为，还是行政裁决行为，都属于具有法律拘束力的具体行政行为。但是当我们在第二步需要追问申诉处理决定书到底具有什么样的法律效力时，这种区分则是至关重要的。如果是行政裁决行为，那么如同申诉处理决定书木末段的陈述，被裁决的双方当事人都拥有在一定期限内提起行政复议或行政诉讼的权利，那么申诉处理决定书虽然已经作出，虽然对于学生的权利已经作了法律上的支持，但还必须等待作为另一方当事人的中央民族大学在收到申诉处理决定书之后60天内是否提起行政复议，以及在3个月内是否提起行政诉讼。但是在这60天以及3个月内，谁的利益遭到了最大的忽视？显然是出于弱势地位的被处分学生，因为此时正是秋季学期的开始，学生应该进行新学期正常的学习和生活，但却由于北京市教委法律认识上的错误而导致学生必须等待至少3个月（因为严格按照申诉处理决定书的规定，学生和北京市教委都必须等到三个月期限的最后一天才可确知申诉处理决定书到底会不会生效，如果中央民族大学在最后一天提起诉讼，则申诉处理决定书将不生效）。如果这是一种教育行政系统实际执行的制度，那么可以从本案情形得出这支一种“恶的制度”的结论。但是如果申诉处理决定行为是行政复议行为，那么情形将大为不同。我国《行政复议法》第31条第3款明确规定“行政复议决定书已经送达即发生法律效力。”而且对于行政复议决定，作为被申请人的行政主体是无权提起诉讼的，行政复议决定一经送达即对被申请人发生法律效力，必须即时履行行政复议决定书确定的行政法上的义务，除非行政复议决定因为作为原具体行政行为相对人的申请人的起诉而发生效力中止 [25]。而对于申请人而言，法律单方面的赋予其针对行政复议决定的起诉权，因此行政复议决定虽然送达申请人，但是效力出于暂时停止状态。可将，行政复议决定书的效力对于申请人与被申请人是区别对待的，其效力的发生机制是不同的。这种区别对待的基本点在于充分保护行政相对人的合法权益。但如果是行裁决，申请人与被申请人被视为平等主体，因此自无区别对待之必要与可能。本案中如果采行政复议的观点，则中央民族大学在9月中旬接到北京市教委的申诉处理决定书之后就应该立即履行决定书所规定的以及当然包含的义务 [26]，而在本案的特殊情形下，因为申诉处理决定书对被处分学生有利，因此被处分学生不可能选择提起诉讼。所以，实际上申诉处理决定书作为行政复议决定，确实应该如《行政复议法》第31条第3款规定的“一经送达，即发生法律效力”。我们在本案中看到，制度设计或法律定性的不同，权利保护的效果往往有非常大的差别。   　　（二） 中央民族大学的法律救济权利与申诉处理决定书的执行问题   　　前文已经指明了申诉处理决定在性质上属于行政复议而非行政裁决，因此处于被申请人地位的中央民族大学在法律上不应享有行政复议权和行政诉权，否则不仅会打乱行政系统权力运作的有效性，而且会导致处于弱势的行政相对人承担更加巨大的权利救济成本。因为，所谓法律上的程序和期限，不仅意味着权利，同时也意味着成本。北京市教委错误的将行政复议权和行政诉讼权在中央民族大学与学生之间进行平等的分配，根源于北京市教委的法律认识错误。中央民族大学与学生之间在开除学籍问题上的 争议属于行政争议，双方处于明显不平等的地位，这种不平等的地位正是法律上差别配置行政复议权与行政诉讼权的主要理由。笔者认为本案中的中央民族大学不享有法律上的行政复议权和行政诉讼权。   　　本案还涉及到申诉处理决定书的执行问题。无论是行政裁决行为，还是行政复议行为，一旦作出决定，如果是行政主体负有执行义务，那么就属于行政系统内部的执行问题。对于行政系统，我们的一个基本假定就是权力的有效性和政令的通畅性。但是这里却出现了一个所谓的行政决定在行政主体上“执行难”的问题。这可以与影响更大的“嘉利来案” [27]作一个对比，该案中在二商集团最后撤诉，商务部的行政复议决定恢复效力以后，北京市商务局和北京市工商局一直拒绝履行该复议决定，从而导致了复议决定的“执行难”的问题。嘉利来案的背景比中央民族大学案要复杂得多，里面可能还涉及宪法上的中央与地方的关系问题，因为商务部的行政复议决定一直被拒绝履行显然与北京市政府的影响有关。权力有效性的削弱或政令的欠通畅，本质上是一国政治危机的表现，在民主法治国家，这样的危机应该主要通过宪法的有效实施来解决。中央民族大学案显然在某种相对较弱的意义上也分享了嘉利来案的尴尬与困惑。但是中央民族大学案具有自身特殊的背景，如中央民族大学是国家民委、教育部和北京市人民政府共建的学校，属地管理。人财物的管理权限在中央民族大学，学籍管理在北京市教委，而教育部又对其学科建设、科研工作等方面负有责任。如此复杂的法律关系，无疑增加了本案解决的难度。但是既然学籍管理的权力在北京市教委，相关争议的处理决定就应该得到执行。北京市教委缺乏有效的权力资源约束中央民族大学执行其处理决定，本身反映了国家在行政系统内权力配置上的结构性和资源性缺陷，并直接导致了学校的专横和学生受教育权的损害。同时，依笔者上文中的分析，北京市教委的申诉处理决定就应该是行政复议决定，区别于我国法上所称的行政裁决，因此行政复议决定一经作出即对复议的被申请人发生法律效力，申请人可以在法定的起诉期限内或者起诉或者明确放弃起诉而申请行政机关执行复议决定，以及时实现权利救济的效果。在本案中由于涉及被处分学生在新学期的受教育权，因此应该允许学生即时申请执行北京市教委的复议决定，而不需要等待60天或3个月。这或许可以成为行政法上的“先予执行”制度。但是对于市教委申诉处理决定的性质，其自身的认识和法律规范上的表述都不够明确，从而导致实践中的误解，这是法律上需要改进的地方，也是中央民族大学案给我们的一个非常重要的启示。   　　五、中央民族大学案启示的推广：高校学生权利救济的体系观察与调整   　　通过以上的分析，我们看到了中央民族大学案背后一系列的涉及高效学生权利救济的问题，以及笔者所能思考到的制度的一些角落。尽管中央民族大学案并未涉及到正式的行政复议和行政诉讼的程序，而且随着3个月最后期限的到来，在媒体及有关当事人的制度或非制度的努力下，中央民族大学案中被开除的学生也许可能恢复学籍，尽管仍然要接受比开除轻微一些的处分，但是中央民族大学案给我们的若干启示却可以进一步推广到对于高校学生权利救济法律体系的观察与调整。本部分将对我国现行的高校学生权利救济法律程序体系进行一个简单的描述，然后结合中央民族大学案给我们的启示对制度提出一些调整的方案。   　　（一） 我国高校学生权利救济法律程序体系的概观：申诉—复议—诉讼   　　由于《教育法》与《高等教育法》对于高校学生权利救济法律程序体系的规定相对较为简单和概括，因此这里考察的主要规范依据是教育部的第21号令，即《普通高等学校学生管理规定》。首先需要说明的是，按照第21号令的设计，高校学生对于学校的处分或处理有异议的，只能向学校和教育行政部门提起申诉，而对于学校及教职工侵犯人身、财产之类的民事权益才可以直接提起诉讼。 [28]因此申诉成为高校学生权利救济的前置程序，而申诉本身又分为校内申诉和向教育行政部门申诉两种，且后一种申诉需要以学生已经经过前一种申诉程序为基础。具体的制度设计为：   　　第一步 校内申诉程序   　　学生对学校的处分决定有异议的，在接到学校处分决定书之日起5个工作日内，可以向学校学生申诉处理委员会提出书面申诉（21号令第61条）。学校的学生申诉处理委员会由学校负责人、职能部门负责人、教师代表、学生代表组成（21号令第60条）。   　　学生申诉处理委员会对学生提出的申诉进行复查，并在接到书面申诉之日起15个工作日内，作出复查结论并告知申诉人。需要改变原处分决定的，由学生申诉处理委员会提交学校重新研究决定。（21号令第62条）   　　第二步 教育行政部门申诉程序   　　学生对复查决定有异议的，在接到学校复查决定书之日起15个工作日内，可以向学校所在地省级教育行政部门提出书面申诉。   　　省级教育行政部门在接到学生书面申诉之日起30个工作日内，应当对申诉人的问题给予处理并答复。（21号令第63条）   　　至此，高校学生权利救济的申诉程序结束。中央民族大学案中北京市教委于2006年9月8日作出的申诉处理决定书就可以看作申诉处理程序结束的标志。这里值得进一步说明的是，根据21号令第64条的规定，在学校的处分决定或复查决定作出之后法定期限内未申诉的，有关部门不再接受学生的申诉，这将导致什么样的后果呢？我们可以从颇引起争议的北京市教委的申诉处理决定书的末段解读出有关的后果，即未经申诉程序，后续的行政复议与行政诉讼就无法正常的启动，学生的权利救济程序实际上就全部终结了。因此，申诉程序在整个高校学生权利救济程序中处于极为重要的位置。   　　我们暂且不论教育行政部门申诉处理行为的具体法律性质，依据本案中北京市教委的申诉处理决定书，学生可以在60日内申请行政复议，在3个月内提起行政诉讼。这是高校学生权利救济的后两个重要的程序，即行政复议程序和行政诉讼程序。由于该案刚刚完成申诉处理程序，双方都没有提起行政复议程序和行政诉讼程序，但这不意味着这两个程序在高校学生权利救济中就不重要，田永案和刘燕文案就充分证明了行政诉讼程序的重要性，尽管两案的结果并不相同。   　　（二） 中央民族大学案启发下的体系调整思路   　　中央民族大学案中实际上反映出了北京市教委对申诉处理行为的法律认识错误，而这直接影响到学生权利救济的实际效果。同时，在中央民族大学案中校内申诉程序几乎没有发生任何的作用，学生的申请很快的就被驳回，而且没有提供任何的正当程序。这都反映了现行高校学生权利救济体系的缺陷。同时，在申诉、复议和诉讼三者的衔接上也需要进行一定的调整。   　　必须强调指出的是，为了更加具体的保护学生的受教育权利，对于学校纪律处分的救济方式上应该区别一般纪律处分和重大纪律处分而进行不同的程序配置。所谓一般纪律处分是指教育部第21号令第53条列明的前四种纪律处分，具体包括警告、严重警告、记过和留校察看；而所谓重大纪律处分是指21号令第53条列明的第五种处分，即开除学籍。这种区分的必要性在于这两种类型的处分对于学生宪法上的受教育权的影响具有根本的不同，前者只是限制，而后者构成了根本的剥夺。因此，对于一般纪律处分，原则上可以维持现行的制度设计，教育行政部门的申诉处理也可以看作是对于平等主体之间民事纠纷的裁决，甚至也可以允许学校就申诉处理决定提出行政复议或行政诉讼。允许这样的程序设计，是因为它的运行并不根本影响学生的受教育权。而在学生的受教育权仍然可以得到基本保障的前提县，高校一定的纪律惩戒权应归入高校自主权的范围内，不为法律保留原则及学生宪法上的权利所拘束。但是如果是开除学籍的决定，则过分限制或根本剥夺了学生的受教育权，而且我们从中央民族大学案中看到这种剥夺自学校第一次作出开除决定开始就一直处于继续状态，前后长达近一年仍然没有最后解决。在受教育权受到根本剥夺的情况下，繁琐的程序和期限不仅可能不意味着受处分学生的权利，反而会成为一种牵涉学生及其家长在内的巨大的成本，因此在进行程序设计时需要特别的从学生宪法上受教育权的角度进行考虑，而且应该对学生进行重要的程序保障和程序权利的倾斜。   　　笔者的建议是，法律上需要明确规定学校在作出根本剥夺学生的受教育权的处分决定时必须提供正式程序的保障，即必须提供听证会程序，而且学校的处分决定必须基于听证的纪录做出。在此适用行政程序法上的“案卷排他性原则”。同时在申诉程序的设计上，将前置性的思路转化为可选择性思路，即学生在收到学校开除学籍的处分决定时可以进行校内申诉，可以向教育行政部门申诉（性质上应认为是行政复议），也可以直接法院提起诉讼。这种设计的基本出发点是方便学生和方便救济原则，因为这里被剥夺的是学生宪法上的受教育权，属于基本的宪法权利，必须能够方便和快速的得到救济。如果学生选择直接向教育行政部门申诉，这里的申诉，法律上应申明为行政复议，对于教育行政部门的复议决定，作为复议被申请人的学校无权提出行政复议和行政诉讼，必须立即履行恢复学籍的义务。因为学校在作出开除学籍的决定是行使的是国家法律授予的学籍管理权力，属于公权力行为。而行政复议正是对这一公权力行为的纠正，学校对此纠正行为无法律上的异议权利。如果学生选择直接向法院起诉，可能遭遇到行政诉讼受案范围的问题，这是法律上进一步明确和法院司法解释的空间。需要补充的是，学生在提起行政复议或行政诉讼时可以附带提起对于学校规章的审查要求，因为中央民族大学案给我们的一个明确的信号就是：不合理的处分决定背后往往隐藏着不合理的规则，而这里的规则又是明显违法上位规则因而可以在现行法律体系中获得纠正。   　　推而广之，虽然在学校与学生之间会发生各种各样的关系，而且明确的厘清哪种关系属于行政关系，哪种关系属于民事关系也不是特别容易的事情。但是对于目前能够确定属于行政关系的几种类型，比如招生录取的纠纷、开除学籍的纠纷、拒发毕业证与学位证的纠纷等，在学生权利救济的思路上可以模仿笔者上述提供的关于开除学籍纠纷的设计思路。这是借助中央民族大学案这个个案给我们带来的最大的一个启示。   　　六、结语   　　选取中央民族大学案作为高等学校学生权利救济的个案来分析并非特别的典型，因为它基本上只涉及到了往往不被法律研究者所重视的申诉处理程序，而我们耳熟能详的行政复议或行政诉讼程序则没有启动。但是中央民族大学案却引发了笔者上述的宽域思考，这种思考涉及到教育行政法领域的若干重要议题，如高校自主权与法律保留原则的关系、高校规章的可审查性问题、高校学生处理中的“正当法律程序”问题、教育行政部门申诉处理决定的法律性质与效力问题、行政系统内部的决定执行力问题、高校学生权利救济的程序体系问题等等。笔者在文中尽量的作了一些拓展，并提出了若干自以为重要的区分技术和应对方案。受教育权的保护，经由这几年的若干诉讼被引入公共讨论的空间，但是“问题仍然是问题”。我们需要以权利保护和法制化的眼光和思路来推进高校学生权利救济程序的正当化和效果的有效性，诚如一位论者所言“在今天的各国教育管理中，人治还是法治（制），已经被视为现代教育和传统教育的根本性区别。” [29]

【作者简介】
田飞龙，1983年生，男，汉族，江苏涟水人，北京大学法学院宪法与行政法专业2008级博士研究生，北京大学公众参与研究与支持中心研究员。

【注释】
[①] 典型的如田永状告北京科技大学案和刘燕文状告北京大学案，参见湛中乐、李凤英. 略论我国高等教育学位制度之完善——刘燕文诉北京大学案相关法律问题分析；沈岿.制度变迁与法官的规则选择——立足刘燕文案的初步探索；何海波.通过判决发展法律——评田永案件中行政法原则的运用，载湛中乐. 高等教育与行政诉讼 [C].北京:北京大学出版社, 2003。
[②] 所谓高校学生权利救济的诉讼前程序主要是指申诉处理程序和行政复议程序。
[③] 信息来源：北京市教委再撤中央民族大学开除令 理由处分不当 [EB/OL]. 南海网//www.hinews.cn, 2006-9-11。
[④] 北京市教委在撤销中央民族大学开除决定的申诉处理决定书里援引了教育部法制办的答复意见，该答复意见认定中央民族大学学生的行为不构成“严重作弊行为”，中央民族大学的处分决定并不合适。参见：北京市教委撤销中央民族大学开除作弊学生决定 [EB/OL]. 中国网//www.china.com.cn/，2006-9-11。具体规范依据见《普通高等学校学生管理规定》（教育部第21号令）第54条第（四）项。
[⑤]二者的具体法律涵义及其区分参见王名扬. 美国行政法（上） [M].北京：中国法制出版社, 2005: 380.
[⑥] 英国行政法学者威廉-韦德认为，如果大学是依法规设立，可以将它作为法定公共机构对待，归入行政法的范畴；如果只是依章程或私自设立，则不属于行政法的范畴学生针对这种大学的权利便取决于契约，属于民法规范的范畴。参见 [英]威廉-韦德.行政法 [M].徐炳等译.北京: 中国大百科全书出版社,1997:220。
[⑦] 有学者认为公立高等学校的社会角色具有三重性：行政主体、行政相对人和民事主体，参见湛中乐、李凤英.论高等学校之法律地位 [J].行政法论丛,2001(4)。但是笔者以为在不同的法律关系中，行政主体与民事主体都可以成为行政相对人，因此行政相对人并非公立高等学校的独立属性，公立高等学校实际上只有行政主体和民事主体两种基本属性，此即“二元性”。
[⑧]申素平.论我国公立高等学校的公法人地位 [C]//劳凯声.中国教育法制评论(2).北京：教育科学出版社2003:14-15。
[⑨]申素平.论我国公立高等学校的公法人地位 [C]//劳凯声.中国教育法制评论(2).北京：教育科学出版,2003:15。
[⑩]姜明安.行政法与行政诉讼法 [C].北京：北京大学出版社&高等教育出版社,2005:138。
[11]姜明安.行政法与行政诉讼法 [C].北京：北京大学出版社&高等教育出版社,2005:142-143。
[12] 湛中乐、李凤英.论高等学校之法律地位 [J].行政法论丛, 2001(4).
[13] 王锡锌、傅静. 对正当法律程序需求、学说与革命的一种分析 [J]. 法商研究, 2001(3)。
[14] 王名扬. 美国行政法》（上） [M]. 北京：中国法制出版社, 2005:380。
[15] 王锡锌、傅静. 对正当法律程序需求、学说与革命的一种分析 [J]. 法商研究, 2001(3)。
[16] 这一原则与刑罚中的“罪刑相适应”原则具有异曲同工之妙，其背后的基本思想就是：每个人都应该为自己的行为负责，行为有多严重，处罚就应该有多严厉。
[17] 参见 [德]平特纳. 德国普通行政法. 朱林译. 北京：中国政法大学出版社,1999: 86—87。
[18] 详见《普通高等学校学生管理规定》（教育部第21号令）第55条之规定。
[19] 摘自北京市教委于2006年9月8日作出的《申诉处理决定书》，参见: 中央民族大学未执行北京市教委要求撤销开除学生的决定 [EB/OL]，搜狐教育频道//learning.sohu.com/20061115/n246391293.shtml, 2006-11-15。
[20] 参见：中央民族大学未执行北京市教委要求撤销开除学生的决定 [EB/OL]，搜狐教育频道//learning.sohu.com/20061115/n246391293.shtml, 2006-11-15； 中央中央民族大学坚决不执行北京市教委决定 [EB/OL]. 南方网//www.southcn.com/edu/campus/200611160271.htm, 2006-11-15.
[21] 姜明安.行政法与行政诉讼法 [C].北京：北京大学出版社&高等教育出版社,2005:288。。
[22] 参见罗豪才. 行政法学. 北京：中国政法大学出版社, 1996: 261-265。
[23] 王名扬. 美国行政法》（上） [M]. 北京：中国法制出版社, 2005:415。
[24] 王名扬. 美国行政法》（上） [M]. 北京：中国法制出版社, 2005:415。
[25] 申请人的起诉之所以造成的是行政复议决定效力的中止而非终止，原因在于一旦起诉人撤诉，行政复议决定自然恢复效力。
[26] 之所以说还包括“当然包含的义务”，是因为申诉处理决定书只是撤销了中央民族大学的开除决定，但并没有指示中央民族大学应该进一步采取的措施，但是按照一般的逻辑来看，开除决定已被撤销，中央民族大学就应该立即恢复学生的学籍，保障学生的基本的受教育权利。至于学校将来再给学生一个什么样的处分，那是另外的事情。
[27] 关于“嘉利来案”的介绍与分析参见原外经贸部“外经贸法函 [2002]67号行政复议决定书”；北京市第二中级人民法院（2002）二中行初字第151号行政判决书；湛中乐. 嘉利来案仍在考验我国的司法和行政系统 [J]. 理论参考, 2005(6).
[28] 参见《普通高等学校学生管理规定》（教育部第21号令）第5条第（五）项。
[29] 陈永明. 教育行政法新论 [M]. 上海：华东师范大学出版社, 2003: 96.

【参考文献】
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[5][英]威廉·韦德.行政法[M].徐炳等译.北京: 中国大百科全书出版社,1997.
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