一物二卖前后两个买卖合同的标的相同，后合同虽无法履行，但也是有效的，如违反，应依法承担违约责任而非缔约过失责任。

    [案例索引]

    一审：西乡县人民法院（2008）西民初字第560号 

    [案情]

    原告：杨照录。

    被告：刘金平。

    被告于2007年7月19日将自己取得的1166.69平米国有土地使用权及院内厂房以426000元转让给肖军并收取了肖军定金10万元。同年10月6日，被告又将该宗土地使用权及厂房转让给原告并签订了转让合同。合同约定：被告将该宗房地产以538800元转让给原告，由原告在协议签字之日付10万元，在被告需要用钱时再付20万元，于2008年5月1日付清剩余价款，原告付清所有款项之日被告交付清所有房地产手续，若未经双方协商，单方违约处以百分之三十违约金。合同签订后，被告依合同约定收取了原告305000元价款，但原告按照合同约定于2008年5月1日向被告交付剩余价款233800元并由被告交付土地及厂房时，被告拒绝接收剩余价款不愿向原告交付地产。2008年10月，肖军将其购买的被告的土地使用权及房产在土地管理部门进行了权属登记。为此，原告起诉要求被告按土地使用权转让合同履行，交付地产及土地使用权证。在庭审中原告变更了诉讼请求，要求解除与被告于2007年10月6日签订的土地使用权转让合同，由被告返还已收取的价款305000元并按合同约定赔偿违约金161640元。被告同意返还已收取的价款305000元，但对违约金仅愿赔偿6万元。

    [审判]

    本院在审理中，本案双方当事人自行达成协议:由被告返还原告价款305000元，赔偿原告违约金124000元。本案调解处理并已当庭履行完毕。

    [评析]

    本案虽最终调解处理，但在审理中，对本案的处理有两种不同的意见：一种意见认为，原告与被告所签订的房地产转让合同，是双方当事人的真实意思表示，但违背法律、行政法规的禁止性规定即《物权法》规定的登记制度，当属无效合同。况且被告已与肖军签订该宗土地使用权转让合同在先，肖军并在土地部门登记，先合同合法有效，原告与被告签订的合同无效，原告以合同有效并要求被告继续履行合同，缺乏法律依据，法院不应支持。但鉴于原告签订的土地使用权转让合同系由于被告的不诚信和见利忘义行为致使该合同不能转为有效本约，被告对此存有过错，应承担缔约过失责任。

    另一种意见认为，依法成立的合同对当事人具有约束力，双方应当依照合同约定全面履行各自的义务，任何一方违反约定均应承担违约责任。本案中，原告与被告签订合同是双方真实意思表示，合同是依法成立的，对当事人具有约束力，虽然物权转让未进行公示登记，未发生物权变动效力，无法实现合同的目的，但就合同来说，不违反法律禁止性规定，合同是有效的，双方应当依照合同全面履行义务，任何一方违反约定均应承担违约责任。故本案被告承担的是违约责任而不是缔约过失责任。

    本案涉及违约责任和缔约过失的相关法律问题，尤其是两者之间的区别。违约责任作为保障债权的实现和债务的履行的重要措施，是指在当事人不履行合同债务时，所应承担的赔偿损害、支付违约金等责任，通常称之为违约的补救。在我国现行法律中则被包括在债务不履行的责任之中，或被视为债的效力的范畴。作为民事责任的重要内容，违约责任具有相对性、因合同当事人不履行债务而产生、可以由当事人约定以及主要是财产责任等特点。而缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，使合同未成立、被撤销或无效，致另一方信赖利益损失时应承担的民事责任。它产生于合同订立阶段，即当事人为订立合同而形成了一定的接触和信赖关系，因一方的过失而使合同不能订立，使另一方遭受了损害，所以它与合同责任联系十分密切，它通常都是适用于合同在订立过程中以及合同不成立、无效和被撤销的情况下所产生的责任，即是在因当事人不存在合同关系而难以适用违约责任的情况下所应承担的责任；它是一方当事人违反了依诚实信用原则所产生的义务，即违反了依据诚实信用原则应负有的诚实、忠实、保密等法定义务而给另一方造成信赖利益损失，应承担缔约过失责任。

    根据传统民法理论以及合同法原则，同作为民事责任的违约责任和缔约过失责任在以下几个方面存在明显的区别，表现在：1、责任的性质不同。违约责任是因为违反有效合同而产生的责任，它是以合同关系的存在为前提条件的；而缔约过失责任产生的宗旨就是为解决没有合同关系的情况下因一方的过失而造成另一方信赖利益的损失的问题，所以区分违约责任与缔约过失责任首先要依合同关系是否成立为认定标准。如果存在合同关系则应适用违约责任，如果不存在合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。2、产生的根据不同。违约责任可以由当事人约定责任形式，这是合同法的意思自治原则的体现。如当事人可以约定违约后的损害赔偿的数额以及计算方法，也可以约定违约金条款，还可以约定免责条件和具体事由；而缔约过失责任只是一种法定的责任，具有法定性，它是基于法律的直接规定而产生的，不能由当事人约定。3、承担责任的具体形式不同。承担违约责任的形式包括了违约金、损害赔偿、实际履行、修补替换、定金责任等多种形式；而缔约责任只以损害赔偿作为其责任形式。4、赔偿的范围不同。违约责任通常要求赔偿期待利益的损失，期待利益既包括了可得利益，也包括了履行本身。在赔偿了期待利益的损害后，受害人就达到了犹如合同如期履行一样的状态，因此赔偿期待利益可以作为实际履行的替代方法来使用；而在承担缔约过失责任的情况下，当事人只能根据信赖利益的损失而要求赔偿。对信赖利益的保护，旨在使非违约方因信赖合同的履行而支付的各种费用得到返还或赔偿，从而使当事人处于合同从未订立之前的良好状态。当事人在合同缔结以前的状态与现有状态之间的差距，应是信赖利益损失的范围。5、损害赔偿的性质不同。对违约责任中的损害赔偿，法律通常作出了一定的限制，限制的主要目的是为了减轻交易风险，鼓励市场交易行为，同时也是为了避免在违约以后因损害赔偿而发生各种不必要的纠纷；但是在缔约过失责任中，则不存在着与违约责任相同的责任限制的规定。

    由此可见，本案当事人到底应承担违约责任或是承担缔约过失责任，关键在于合同是否成立，成立的合同是否有效的问题。合同的成立，是指当事人就合同的主要条款达成合意。而合同的效力是指依法成立的合同在当事人之间所产生的法律拘束力，合同的效力反映了法律对当事人之间的合意的评价。因此，已经成立的合同只有具备了法定的生效要件（或称有效要件），才能生效。如果合同不具备法律规定的有效要件，则合同不能生效。即成立的合同可能生效（有效），也可能不生效（无效）。合同的生效，是指已经成立的合同因符合法定的有效条件，从而能产生法律上的约束力。无效合同，则指合同虽然已经成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益而无法律效力的合同。已成立的合同要生效，必须具备相应的要件，这些要件有：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律或者社会公共利益。从这些要件可以看出，那些损害国家利益；损害社会公共利益；违反法律和行政法规的强制性规定；恶意串通损害国家、第三人的合法权益；以合法的形式掩盖非法目的的均属无效合同。所谓法律、行政法规的强制性规定，就是法律、行政法规规定的强制性规范，是指无条件的、绝对必须遵守的规范，不允许当事人按照自行协议解决问题，只允许执行法律规定的条件。而违反法律、行政法规的强制性规定而导致合同无效则必须是违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规、必须是违反了法律和行政法规的强制性规定、必须是违反了强行性规定中的效力性规定才会导致合同无效。违反法律和行政法规的强制性规定，既包括内容的违法，也包括形式的违法。效力规范，即法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。

    本案中，双方当事人具有相应的民事行为能力，且经过要约和承诺，当事人就合同的主要条款达成合意并签订了书面合同，因此，本案中双方当事人之间的合同成立。该成立的合同是否具有法律效力，关键就在于双方当事人所签订的合同是否违反法律、行政法规的强制性规定中的效力规定。《物权法》第十四条规定：对权利人取得不动产物权必须经过公示登记，未经公示登记的不动产物权不发生效力；第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。由此可见，《物权法》对物权和债权进行了区分，物权的本质是支配权、绝对权、对世权，物权的变动只能在交付或者登记后才能生效，目的是让世人知道物权的变动，知道物权的变动对世人的排他性作用，以保障交易的安全，而债权属于请求权、对人权、相对权，因此债权的变动不必予以公示即可产生法律上的效果。本案中，双方当事人签订合同未经物权登记并不违反我国法律、行政法规强制性规定中的效力规定。况且，本案中双方当事人所签订合同也不属于《合同法》中所规定的属其他无效合同的情形。可见，那种认为本案中双方当事人的合同违反《物权法》规定的登记制度，当属无效合同的主张是不成立的。既然已成立了合同并且是有效的，依法就不能承担缔约过失责任。故第一种处理意见不符合法律规定。由于双方当事人所签订的合同是有效合同，该案虽然标的物无法交付，但合同形成的债权依然有效，原告具有对合同形成的债权享有请求权，鉴于原告主动要求解除合同，故被告应返还所收取的土地价款并应按合同约定承担违约责任。因此，被告所承担的不是在缔约合同过程中违反法定义务的责任，即缔约过失责任，而是违约责任。

    综上所述，笔者同意第二种处理意见。此案后经法院调解处理，双方当事人协商解决了纠纷，值得赞许。

肖剑明