[案例索引] 陕西省洋县人民法院（2008）洋民初字第634号民事判决书（2008年8月7日）。
[案情]
原告：张海侠，女，农民。
原告：张海茹，女，退休教师，系张海如之姐。
被告：苏民智，男，农民，现在陕西汉江监狱服刑。
被告：岳桂香，女，农民，系苏民智之妻。
被告：苏自强，男，农民，系苏民智之子。
2002年7月至2003年7月，被告苏民智在“宏昌房地产公司”作售楼员期间，私自刻制“宏昌公司收款专用章、合同专用章”及该公司经理、出纳员印章各一枚，并伪造了该公司投资合同。2003年1月至2004年7月，苏民智以转让登记住房收取定金和冒用宏昌公司名义高息向社会筹资的手段，使用私刻的印章和伪造的合同，与张海茹签订投资合同，出具收款收据，先后三次骗取张海茹现金42000元，事后以付利息名义先后付给张海茹现金11200元，退回本金10000元，其余20800元用于家庭生活支出。2004年10月至2005年4月，苏民智又以同样手段二次骗取张海侠现金55000元，以付息方式付给张海侠现金12850元，其余42150元亦用于家庭生活支出。2006年9月，洋县人民法院以（2006）洋刑初字第116号刑事判决书判决：一、被告人苏民智犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元；二、责令被告人苏民智在判决生效后六十日内退赔张海侠现金42150元、张海茹现金20800元。判决发生法律效力后，苏民智被送陕西省汉江监狱服刑，张海侠、张海茹多次找法院并到有关部门上访、缠访，索要退赔款。2007年4月，洋县法院刑事审判庭将该案退赔部分移送执行局执行。
本案在执行中查明，岳桂香已回到彬县同其与前夫所生子女生活，经济条件较差；苏志强外出打工下落不明。1983年，苏民智同前妻在洋县城南环路119号建砖木结构四间一层瓦房一院，占地143.30平方米，建筑面积99.31平方米，当时苏自强年仅6岁；2002年，苏民智同岳桂香再婚时办理房产证，载明所有权人苏民智，共有人岳桂香、苏自强。苏民智服刑后，该房产由苏自强的妻子和女儿居住。除该房产外，苏民智再无任何可供执行的财产。苏民智的家属及亲友均拒绝协助执行，洋县法院依法查封了该处房产，但因房产为三被告共有，份额不清，遂裁定案件中止执行。
2008年4月，张海侠、张海茹以苏民智、岳桂香、苏自强为被告，代位提起按份共有析产诉讼，要求依法分割苏民智的房产份额。
[审判]
陕西省洋县人民法院审理认为，被告苏民智骗取原告张海侠、张海茹钱财，法院判决责令退赔，但苏民智只有与被告岳桂香、苏自强三人共有的房产可共执行，二原告主张对三被告共有的房产予以分割符合法律规定。洋城房字第7544号房屋所有权证载明三被告为所有权人，但未确定各自享有的份额，应视为等额享有。洋县法院依据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第九十四条、第一百零四条之规定判决：三被告对座落于洋县城南环路119号砖木结构四间一层房屋，苏自强享有三分之一份额，其余归苏民智、岳桂香夫妻所有。
宣判后，双方均未上诉。判决发生法律效力后，洋县法院委托价格评估机构对涉案房产进行了价值评估，在对该房产拍卖阶段，苏民智的亲属主动向法院交清全部执行款，法院停止拍卖，洋县人民法院（2006）洋刑初字第116号刑事判决书判决退赔部分全案执行终结。
[评析]
本案是洋县人民法院在执行刑事判决过程中引发的一起代位诉讼案件。代位权制度在我国法律中规定较晚。本案的焦点是对代位权制度正确理解及本案人民法院应否受理。
一、代位权制度在我国的发展
代位权制度成型于法国古老的习惯法中，最早规定于《法国民法典》第1166条，其目的主要是为了弥补强制执行规定的不完善，特别是不动产的转让、请求给付债权及其他财产权执行方法的欠缺。由于该项权利仅能在诉讼上行使，故法国学者称之为“间接诉权”。法国民法典的这一规定对大陆法系国家的民法产生了深远的影响。后日本民法典及意大利民法典都对代位权作出了规定。所谓代位权，指的是如果债务人对债权人的权利已负迟延责任又怠于行使其对第三债务人的权利时，债权人为保全其债权可以以自己的名义，行使债务人权利的权利。代位权人并非债务人的代理人，代位权也不是代理权。
1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第73条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己名义行使债务人的债权。”这表明代位权制度在我国法律体系中终于得到了确立，使代位权制度从以往学者的理论中走进了我国的现实社会生活。《合同法》所规定的代位权是针对我国市场经济发展过程中大量孳生的三角债以及债务人逃废债现象而确立的一种新的债的保全制度。代位权制度作为债的担保制度和违约责任事故的补充，能更有效地保障债权人利益，督促债务人切实履行债务，维护交易的安全与秩序。
1999年12月29日起施行的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释》）第十一条至第二十二条，对提起代位诉讼的条件、受理、管辖、保全措施、审理、判决及专属于债务人自身的债权、对债权人造成损害的界定等事项做了详尽的规定，是对《合同法》第七十三条规定的必要的补充。《合同法》及《合同法解释》，均将代位权的行使限定在债权范围内，仍停留在传统的代位权理论的基础上。
二、代位诉讼提起的条件
《合同法解释》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼应该符合下列条件：（一）、债权人对债务人的债权合法；（二）、债务人怠于行使其到期债权，对债务人造成损害的；（三）、债务人的债权已经到期；（四）、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”该条从法律上明确了代位权的行使要件，对审判实践具有重大的指导意义。现结合本案分析如下：
（一）对债务人的债权合法。这是代位权行使的首要条件。本案债权人对债务人的债权是生效法律文书确定的，其“合法”性是显而易见的。
（二）债务人的债权已经到期。债权人对债务人的债权必须到期，债权人才能主张代位权，这是代位权行使的时间界限。本案原刑事判决确定自动履行时间到期日，即应认定为债权到期日。
（三）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。对于什么是“专属于债务人的权利”，学者众说纷纭，有的认为专属于债务人的权利是指法律规定不得让与或不得继承的权利。有人认为专属于债务人的权利包括财产继承权、离婚时的财产请求权、抚养费请求权、人身损害赔偿请求权以及不得强制执行的权利、不得让与的权利。也有人认为专属于债务人的权利主要是指须由债务人亲自行使方能产生法律效力的权利，如养老金、慰抚金、退休金、执行程序中所保留的生活必需品等等。《合同法解释》第12条将“专属于债务人自身的权利”解释为：“基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤费、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”无论基于何种认识，本案二原告主张分清苏民智与其余二被告的房产份额，不是专属债务人自身权利。
（四）债务人怠于行使其到期债权，对债务人造成损害。《合同法解释》第13条规定：“合同法第73条规定的债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”这表明债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利，才不构成“怠于行使”。本案，苏民智以自己人身受限为由不向其他家庭成员主张权利，实际占用财产的人又拒不配合执行，使债权人的合法权益迟迟得不到实现，应视为苏民智“怠于行使”，已对债权人造成了损害。
通过以上分析，该案应否受理主要看苏民智与其余二被告之间是不是债权债务关系。如果是，则符合《合同法解释》第十一条的规定，就应当受理，反之则不应受理。显而易见，苏民智与其余二被告之间本身不存在民事权益争议，二原告要求分清苏民智与其余被告的财产份额是析产诉讼，是为了找到并明确被执行人可供执行的财产，便于案件执行，实现自己的合法权益。本案的出路到底在哪里？
2005年1月1日起施行的最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》给我们了明确答复，该规定第十四条第三款规定，“共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”该规定，将代位权的行使扩大到析产诉讼的范围，是对传统的代位权理论的突破，极大的有利于案件的执行。洋县人民法院就是依据该规定，受理了二原告提起的按份共有诉讼析产诉讼，依法作出裁判，突破执行难瓶颈，实现涉诉案件案结事了，取得了法律效果与社会效果的有机统一。
三、需要说明的问题
本案原告起诉时案由定为按份共有纠纷，法院审理后仍定为按份共有纠纷不妥。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）（以下简称《民法通则意见（试行）》）第88条规定，“对于共有财产，部分人主张按份共有，部分人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应认定为共同共有”。本案涉案房产从来源说，是苏民智与前妻共同修建，与其余二被告没有直接关系；从产权证上说，三被告为共有人，但看不出是按份共有；从该条规定来说，只能认定为共同共有。《物权法》第一百零三条规定，“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有”。该条虽对《民法通则意见（试行）》第88条进行了修正，但对于本案而言，三被告属“具有家庭关系”的情形，应除外，即不应认定为按份共有关系。因此，按照最高人民法院《民事案由规定》，本案案由应定为共同共有关系纠纷，应选择适用《民法通则意见（试行）》第90条之规定判决，即“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活实际需要等情况。但分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理”。周晓平 刘旭
