代位权对于防止债务人逃避义务，维护债权人的合法权益具有重要意义。代位权的行使必须符合法定的条件，本案中，第三人不是怠于行使到期债权，而是由于客观原因不能行使，不能构成代位权。

　　［案例索引］

　　一审：山东省利津县人民法院（2008）利商初字第56号（2008年5月22日）

　　二审：山东省东营市中级人民法院（2008）东民终字第149号（2008年9月23日）

　　［案情］

　　原告:张某，利津县利津镇人。

　　被告:利津县建设局。

　　第三人：利津禹王水利建筑安装工程有限责任公司 。

　　原告张某诉称，2002年以来，第三人共欠原告及其他民工各款项共计248 777.82元。在多次催要未果的情况下，其他几名民工把第三人欠其款项以债权转让的方式转到了原告的名下，并通知了第三人。经原告查明，第三人不能还款的原因是由于第三人怠于行使其享有的具有金钱给付内容的到期债权，截至目前，被告尚欠第三人工程款1 455 276.69元。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。原告特提起代位权诉讼，请求依法判令被告偿还原告欠款248 777.82元及利息18 135.90元，并由被告承担本案的诉讼费用。

　　被告利津县建设局对本案债权债务关系无异议，但辩称，原告对被告行使代位权不符合《合同法》七十三条规定的构成要件。第一，第三人对被告并不享有到期债权，第三人与被告因建设施工合同没有约定工程款的具体支付时间，而是依照惯例由被告分期向县财政申请拨付工程款，再由被告支付第三人。第二，第三人并没有怠于行使其到期债权。怠于行使到期债权是指债务人应行使并能行使而不行使其到期债权。怠于行使表现为既不履行又不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张权利，主观上表现为故意或放纵。截止原告起诉之日，被告共欠第三人1 377 276.69元。根据东营市中级人民法院（2007）东民一初字第38号判决书，被告与相关债权人达成还款协议，约定在被告欠第三人1 377 276.69元工程款中由被告直接支付实际施工人。也就是说，第三人在被告处还有637 728.17元债权。被告收到人民法院协助执行、裁定冻结第三人在被告处的债权数额已达725 000元。因此，第三人没有故意或放纵自己权利而对原告造成损害，而是客观原因不能向被告行使权利。代位权只是一项从权利，并不享有优先权，事实上原告主张代位权是对已先于原告起诉并申请保全的第三人其他债权人的损害。综上，请求法院驳回原告对利津县建设局的起诉。

　　第三人利津禹王水利建筑安装工程有限责任公司未作答辩。

　　法院经审理查明，原、被告双方及第三人争议的焦点问题是：原告向被告主张债权代位权是否符合《中华人民共和国合同法》第七十三条规定的条件？

　　［审判］

　　法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，债务人怠于行使其债权是代位权的成立必备要件之一，“债务人怠于行使其债权”是指对于应行使的权利，不存在任何行使债权的障碍，能行使债权而不行使。依据东营市中级人民法院（2007）东民一初字第38号判决书可以确认在第三人对被告享有的债权1 455 276.69元范围内，被告对第三人的债务739 548.52元及其利息承担连带责任；依据利津县人民法院六份裁定书和协助执行通知书，可以确认人民法院对第三人在被告处的债权725 000元予以冻结，且以上案件均已审理终结进入执行阶段，被告须停止向第三人清偿债权以协助法院执行。综上，被告目前已没有向第三人履行付款的义务，第三人并非故意或放纵自己权利而对原告造成损害，而是存在债权行驶障碍，由于客观原因不能向被告行使债权主张。原告主张第三人怠于行使到期债权不能成立。对其代位权主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，判决驳回原告张殿武的诉讼请求；案件受理费5 304元，由原告张某负担。

　　一审宣判后，原告提起上诉，后申请撤回上诉，二审法院依法裁定准予撤诉。

　　［评析］

　　本案涉及代位权的行使问题。所谓代位权，根据《合同法》第七十三条的规定，是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。

　　一、 本案是否构成代位权

　　正如本案中，原、被告双方及第三人争议的焦点问题是：原告向被告主张债权代位权是否符合《中华人民共和国合同法》第七十三条规定的条件？《合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》规定，“提起代位权诉讼，应当符合下列条件：债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。缺少其中之一，则不构成代位权。从原、被告争议的焦点看，认定第三人是否存在怠于行使权利的情况成为本案之关键。所谓“怠于行使权利”，是指债务人应行使并能行使而不行使其到期债权。怠于行使表现为既不履行又不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张权利，主观上表现为故意或放纵。本案中，第三人对被告享有的债权范围内，一部分被告对第三人的债务及其利息承担连带责任，被告对第三人享有抗辩权；另一部分由人民法院对第三人在被告处的债权予以冻结，且已审理终结进入执行阶段，被告须停止向第三人清偿债权以协助法院执行。综上，被告目前已没有向第三人履行付款的义务，第三人并非故意或放纵自己权利而对原告造成损害，而是存在债权行使障碍，由于客观原因不能向被告行使债权主张。原告主张第三人怠于行使到期债权不能成立。由于缺少代位权的必要构成要件之一，对原告代位权主张，不予支持。

　　二、 代位权、财产保全的竞合效力问题 

　　现实生活错综复杂，抛开本案案情，代位权作为一种债的保全形式，实现债的清偿是提起代位权诉讼的最终目的。当有的债权人提起代位权诉讼，有的债权人就债务人在第三人处的债权向法院提起财产保全，债务人在第三人处债权经法院保全的情况下，被冻结保全的债权应怎样分配。这里面就存在代位权与财产保全哪个效力优先的问题？ 

　　《合同法解释（一）》第二十条规定：“债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系即可消灭。”由此可见，我国代位权制度排除了“入库规则”的适用，而是债权人在次债务人处直接受偿。主要是因为，这更符合代位权的立法原旨，在现实操作中更切合实际，能有利于债权人实现债权。因为依“入库规则”，代位权行使的效果直接归于债务人，而不能由债权人直接受领，即使在债务人怠于受领的情况下债权人虽可代为受领，但其受领后，债务人仍可请求债权人向其交付受领的财产。这样规定不仅不利于发挥代位权制度的作用，而且有可能使代位权制度形同虚设。二是依代位权的性质来看，代位权是债权人的法定权利，是一种实体权利。在代位诉讼中，尽管债权人与次债务人之间不存在直接的权利义务关系，但法律赋予债权人直接追索次债务人的权利，应当认为这不仅具有程序意义，而且更具有实体意义，即在债权人与次债务人之间创设了新的有直接后果的权利义务关系，一旦提起代位权诉讼，则可越过债务人而将次债务人视为债权人的债务人。代位权的行使体现了合同的对外效力，债权的效力不仅及于债务人，而且及于次债务人。此种债的相对关系的转移是由法律特别规定的，而非基于当事人的约定。况且，此种债的相对关系的转移在合同转让上普遍存在，我们没有理由在此以债的相对性规则来否定债权人的直接受偿。三是代位权的行使是债权人为实现自己的债权而作出的积极行为，如果让代位权行使的利益“入库”后再由其他债权人共同受益，那么，其他债权人坐享其成的分配结果将会从根本上影响代位权人的代位权行使积极性，而且这也和民法上的公平原则背道而驰的。从民事诉讼“不告不理”的原则来看，未向次债务人提起代位诉讼的其他债权人，也就未主张权利，此时，法院在代位权诉讼中并不能因其有相关债权的存在而主动予以保护。由此可见，提起代位权诉讼人与没有主张权利的主债务的其他债权人而言具有优先受偿权。但这种优先权只是相对而言的，它因为权利的主张而实现。事实上，优先权是一项法定担保物权，指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。在我国对优先受偿权问题法律有其明确的规定，如《担保法》中的抵押权、留置权、质权优先权；《民法通则》规定的房屋承租人对所租住房屋、共有人对共有物的购买优先权；《海商法》确立的船舶优先权制度；《担保法》和《民用航空法》分别确立的土地使用权出让金优先权和民用航空器优先权等。 

　　财产保全，是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后，为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物，采取限制当事人处分的强制措施。《民事诉讼法》第九十二条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。”第九十三条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。” 那么，在同时有几个债权人的情况下，有的债权人申请了财产保全，而有的没有申请财产保全，债权该如何分配？对于这一问题存在两种意见：一种观点认为：申请保全的同时，申请保全人要对保全行为负责，承担一定的责任，必然比没有申请保全的人的诉讼成本高。没有申请财产保全的人共同分享由于申请保全人承担责任而保全的债务人的财产，显然对申请保全的债权人不公平。显然，不能调动起申请保全债权人的积极性，应该以被保全的财产优先偿还申请财产保全的债权人。另一种观点认为，财产保全是一种程序上的权利，与债权实体处理无关。因此，所有的债权人对于保全的财产都可以按照清偿原则进行清偿。笔者同意第二种观点。财产保全的作用在于限制他方当事人对自己持有的财产实施转移、隐匿或灭失等损害债权人利益行为的发生，其只是一种诉讼保护性措施，而非设定一项优先受偿权。 

　　因此，在同时有代位权人又有申请财产保全人的情况下，代位权和财产保全都不是一项优先受偿权，要按照债权的性质对财产进行分配，两者不存在竞合效力问题。

　王丽娅　刘伟伟