梁慧星：侵权责任法（第三次审议稿）的评析与修改建议 （下）
发布日期：2009-11-23 文章来源：互联网
五、网络服务提供者的责任
第三十六条规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”
近年来利用网络侵害他人名誉、隐私等人格权的问题日益引起社会广泛关注，要求通过立法规制网络侵权。草案适应这一要求，设立本条。
六、安全保障义务
第三十六条规定：“宾馆、商场、银行、车站、公园、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。
因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”
我国民法理论和裁判实践，引进德国法院判例形成的“交易安全注意义务”理论，以解决某些公共场所发生的损害赔偿案型[20]。草案总结裁判实践设立本条规定“安全保障义务”。
七、道路交通事故社会救助基金
第五十三条规定：“机动车驾驶人发生交通事故后逃逸的，该机动车参加强制保险的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；机动车不明或者该机动车未参加强制保险，需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付。道路交通事故社会救助基金垫付后，其管理机构有权向交通事故责任人追偿。”
现行道路交通安全法第十七条创设“道路交通事故社会救助基金”[21]。同法第七十五条规定，“医疗机构对交通事故中的受伤人员应当及时抢救”，“抢救费用”超过机动车第三者责任强制保险责任限额的，未参加机动车第三者责任强制保险或者机动车肇事后逃逸的，由道路交通事故社会救助基金先行垫付部分或者全部抢救费用[22]。草案第五十三条规定垫付范围为“人身伤亡的抢救、丧葬等费用”，其中增加一“等”字，为将来扩大交通事故社会救助基金垫付范围，例如因机动车逃逸或者责任人无资力赔偿的情形，垫付“死亡赔偿金”、“残疾赔偿金”预留“空间”[23]。
八、产品责任
（一）严格责任
第四十一条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。法律规定不承担责任或者减轻责任的，依照其规定。”
本条第一句规定缺陷产品致损的严格责任，实际是重复现行产品质量法[24]第四十一条第一款的规定。第二句所谓“法律规定不承担责任”，实际上是指产品质量法第四十一条第二款规定的三项法定免责事由[25]。
（二）警示、召回义务
第四十六条规定：“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。”
本条规定，产品投入流通后发现缺陷的，生产者、销售者负有及时采取警示、召回等补救措施的义务，未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害，生产者、销售者仍然不能根据产品质量法第四十一条第二款第三项免责事由[26]，主张免责。
（三）惩罚性赔偿
第四十七条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人生命、健康损害的，被侵权人有权依法请求惩罚性赔偿。”
我国民法理论和立法，沿袭德国民法理论，坚持民法责任与公法责任的严格区分，因而现行民法通则未规定惩罚性损害赔偿。因八十年代中、后期，发生“假冒伪劣、缺斤短两”的损害消费者利益的严重社会问题，民法学者和消费者协会建议借鉴美国法上的惩罚性损害赔偿制度，1993年制定消费者权益保护法，设第四十九条规定惩罚性赔偿[27]。但该法第四十九条规定的惩罚性赔偿金额仅为合同价金的两倍，此与我国台湾消费者保护法第五十一条的规定[28]稍有不同。2008年，我国发生“三鹿奶粉致婴幼儿受害事件”，当年颁布的《食品安全法》第九十六条规定“价款十倍”的惩罚性赔偿金[29]。草案在“产品责任”（第五章）第四十七条规定惩罚性赔偿，将惩罚性损害赔偿制度的适用限制在“产品责任”，其立法目的值得重视。但本条未规定惩罚性赔偿的“倍数”，致条文所谓“依法”究何所指，难免产生疑问。建议明确规定惩罚性赔偿金的“倍数”，并增加“但书”规定，与《食品安全法》第九十六条的规定衔接。建议条文如下：
第四十七条：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人生命、健康损害的，被侵权人有权请求不超过实际损害额三倍的惩罚性赔偿。但其他法律另有规定的，依照其规定。”
九、医疗损害责任
（一）过错责任原则
第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过错的，由所属的医疗机构承担赔偿责任。”
按照我国民法理论，医疗损害属于一般侵权行为，应当适用过错责任原则（民法通则第106条第2款）。但2002年国务院颁布《医疗事故处理条例》[30]，其中规定了医疗事故鉴定制度。[31]按照条例第四十九条的规定，医疗机构承担赔偿责任，须以构成医疗事故为责任成立要件，经医疗事故鉴定委员会鉴定不构成医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。 鉴于医疗事故鉴定委员会设置于医学会之下，导致医疗事故鉴定公信力不足，及人民法院内部认识不统一，造成裁判实践的“二元化”：经鉴定构成医疗事故的，适用条例的规定，受害人所获得赔偿金较低；反之，未经鉴定甚至经鉴定不构成医疗事故的，却适用民法通则第106条第2款关于过错责任的规定，并按照最高人民法院关于人身损害赔偿的解释文件规定的计算标准，受害人所获得赔偿金额反而较高。因此导致医患关系的紧张。
特别应当注意的是，本法第五十四条明确规定“医务人员有过错的，由所属的医疗机构承担赔偿责任”，将使医疗损害赔偿责任“回归于”过错责任原则的适用范围。按照本条规定，人民法院审理医疗损害赔偿案件，将以本条作为裁判根据，“有过错即有责任，无过错即无责任”，而不再适用医疗事故处理条例关于以构成医疗事故为承担赔偿责任必要条件的规定。可以推知，本法一旦通过实施，现行医疗事故处理条例第五章“医疗事故赔偿”将同时废止。
（二）说明义务及患者同意
第五十五条规定：“医务人员在一般诊疗活动中应当向患者简要说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。不宜向患者说明的，医务人员应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。
医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，应当承担赔偿责任。”
第五十六条规定：“因抢救危急患者等紧急情况，难以取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”
本法基于患者自主决定权之尊重，参考国外所谓“知情同意”规则，设第五十五条明确规定医务人员的“说明义务”和患者的“同意权”。考虑到因抢救危急患者等紧急情况，难于取得患者或者其近亲属的意见，增设第五十六条规定，这种情形实施医疗措施应“经医疗机构负责人或者授权的人批准”。
（三）医务人员的注意义务
第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中应当尽到与当时的医疗水平相应的注意义务。医务人员未尽到该项义务，造成患者损害的，应当承担赔偿责任。
判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。
本条规定医务人员在诊疗活动中应尽之注意义务，未采用“高度注意义务”、“专家的注意义务”等概念，而表述为“与当时的医疗水平相应的注意义务”。但考虑到我国地域辽阔，不同地区的医疗水平存在差别，同一地区不同资质的医疗机构的医疗水平亦有差别，在判断医疗机构应尽之注意义务标准时，根本不承认这些差别或者过分强调这些差别，都是不合理的。因此，第二款规定，在判断医务人员注意义务时，“应当适当考虑”“地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。”
（四）过错推定
第五十八条规定：“有下列情形之一，造成患者损害的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章等有关诊疗规范的规定的；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；
（三）伪造或者销毁医学文书及有关资料的。”
总结裁判实践经验，本条明文规定，凡具备本条列举的三种情形之一时，应当“推定医疗机构有过错”。此所谓“推定”，应当解释为“不可推翻的推定”，而与通常所谓“推定”允许以反证加以推翻不同。
（五）医药产品缺陷致害及输血感染
第五十九条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构可以要求生产者或者血液提供机构协商赔偿。”
因医院使用的医药产品具有缺陷，造成患者受损害，按照本法及产品质量法关于严格产品责任的规定，应当由生产者承担赔偿责任。考虑到许多情形，因生产者在外地甚至外国，患者很难起诉缺陷医疗产品的生产者，因此本条规定患者“可以向医疗机构请求赔偿”。按照民法通则，输血感染致患者损害，应当适用过错责任原则。迄今的裁判实践，输血感染案件，如果患者仅起诉输血医疗机构，法庭将依据医疗机构的请求将血液提供机构列为共同被告。经审查认定属于血液不合格造成患者损害的，法庭判决血液提供机构承担赔偿责任，而输血医院不承担责任。总结裁判实践经验，本条明文规定因血液不合格造成患者损害的，患者“可以向医疗机构请求赔偿。”显而易见，这样规定是出于方便患者的考虑。
无论缺陷医疗产品致害或者不合格血液致害，医疗机构承担赔偿责任后，当然有权向缺陷医疗产品的生产者、不合格血液提供机构追偿。但如果在患者起诉医疗机构的诉讼中，缺陷产品生产者、不合格血液提供者被列为共同被告，将有利于节约诉讼、减轻医疗机构的负担。故本条最后一句规定“医疗机构可以要求生产者或者血液提供机构与患者协商赔偿”，协商不成如受害患者仅起诉医疗机构，医疗机构当然有权要求法庭将缺陷医疗产品生产者或者不合格血液提供机构列为共同被告，自不待言。
（六）法定免责事由
第六十条规定：“有下列情形之一，患者有损害的，医疗机构不承担赔偿责任：
（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行必要的诊疗的；
（二）医务人员在抢救危急患者等紧急情况下已经尽到合理注意义务的；
（三）属于当时的医疗水平损害是难以治疗的。”
基于“妥善处理医疗纠纷，界定医疗损害责任，切实保护患者的合法权益，也要保护医务人员的合法权益，促进医学科学的进步和医药卫生事业的发展”的立法政策目的[32]，草案特设本条规定医疗机构法定免责事由。似应再增加一项法定免责事由：“因患者特殊体质发生难以预见、难以避免的并发症和不良后果的。”
（七）禁止过度诊疗
第六十三条规定：“医务人员应当根据患者的病情实施合理的诊疗行为，不得采取过度检查等不必要的诊疗行为。
医疗机构违反前款规定，应当退回不必要诊疗的费用，造成患者其他损害的，还应当承担赔偿责任。”
此所谓“过度诊疗行为”，相当于国外所谓“过度医疗”和“保护性医疗”。自90年代以来，过度诊疗行为逐渐成为影响和谐社会建设的严重社会问题。故草案专设本条，禁止过度诊疗行为。医务人员对患者采取过度诊疗行为，其动因有二：一是意图规避医疗损害责任。此与90年代以来医患关系紧张有关。二是为了获得经济利益。医院往往有内部规定，医生可以从所诊治患者的各种检查交费中获得一定比例的分成。本章主要制度设计，基本体现了“切实保护患者的合法权益，也要保护医务人员的合法权益，促进医学科学的进步和医药卫生事业的发展”的政策目的，相信其实施可以缓和医患关系的紧张，在一定程度上发挥克服过度诊疗行为的效用。但如不能从医院管理体制上彻底禁止、禁绝医院内部关于医生就各种检查、诊疗费用分成之所谓奖励措施，则仍不可能真正解决“过度诊疗行为”这一严重社会问题。
十、建筑物损害责任
（一）高楼坠物损害
第八十六条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体加害人的，除能够证明自己不是加害人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”
本条规定“高楼坠物”致人损害案件，难以确定具体加害人时，由可能加害的建筑物使用人分担损害。第一次审议稿和第二次审议稿均规定，由可能加害的建筑物使用人“承担赔偿责任”，本条改为由可能加害的建筑物使用人“给予补偿”。这样修改的理由是，被判决分担损害的建筑物使用人中，仅可能有“一人”是加害人，而多数人均不是加害人，而对于不是加害人的多数人而言，他们既然没有实施加害行为，其分担损害当然不具有“承担侵权责任”的性质。
本条规定在法理上的根据，是“建筑物管理瑕疵”。罗马法即有从建筑物向外抛掷物品致人损害，由建筑物所有人承担赔偿责任的规定。现代民法关于建筑物责任的规定，如法国民法第一千三百八十六条、德国民法第八百三十六条、日本民法第七百一十七条、现行民法通则第一百二十六条，即是由该项罗马法规则发展而来。
值得注意的是，前述罗马法规则及法国民法、德国民法、日本民法及我国民法通则规定的建筑物责任，其所谓“建筑物”与本条所谓“建筑物”不同。本条所谓“建筑物”，是现代“区分所有式建筑物”，其建筑物所有人、建筑物使用人不止一人，而是人数众多。假如建筑物仅有一个所有人或者仅有一个使用人，从该建筑物任一窗口抛下一个烟灰缸造成他人损害，我们无须确定具体抛掷烟灰缸之人，即可按照民法通则第一百二十六条的规定判决由该建筑物的所有人或者使用人承担赔偿责任。为什么现在从“区分所有式建筑物”窗口抛下一个烟灰缸造成他人损害，就非得确定具体抛掷烟灰缸之人不可，在不能确定具体抛掷烟灰缸之人时，就不可以让该建筑物的全体所有人或者全体使用人承担赔偿责任呢？
鉴于现代区分所有式建筑物的多单元、多层结构特征，要求全体所有人或者全体使用人承担赔偿责任，也有不尽合理之处。因为致人损害的那个烟灰缸仅可能从一个单元的二层以上楼层的窗口坠落，不可能从其他单元的楼层的窗口坠落，本条所谓“可能加害的建筑物使用人”即是坠落烟灰缸的那个单元二层以上的建筑物使用人（或者所有人），而不包括别的单元的建筑物使用人。本条在确定“可能加害的建筑物使用人”范围后，准用关于“共同危险行为”的规则，将能够“证明自己不是加害人”的使用人“除外”，最后判决不能证明自己不是加害人的“可能加害的建筑物使用人”，对该单元二楼以上坠落的烟灰缸所造成他人的损害“给予补偿”。此所谓“给予补偿”，应当是“平均分担”而不是“连带责任”，自不待言。
有的民法学者认为，因不能确定具体抛掷烟灰缸之人，而使其他无辜的建筑物使用人承担赔偿责任有失公平，既然不能确定具体的抛掷烟灰缸之人，就应当驳回受害人的请求。但是，这样的主张不符合多数民法学者和多数民事法官对公平正义的理解。与被判决分担损害的真正加害人以外的建筑物使用人比较，被高楼坠落的烟灰缸砸伤、砸死的受害人更无辜。要求每一个人为自己外出遭受高楼坠落伤害向保险公司投保伤害保险，既不现实、也不合理，要求每一个人戴上“头盔”上街，更不像话。因为不能确定具体抛掷烟灰缸之人，就驳回受害人起诉，使无辜受害人或者其家属不能获得救济，也不符合经济分析法学和危险控制理论。
（二）建筑物缺陷损害
建议在第十一章增设一条规定建筑物缺陷致损责任。条文如下：
第 条： “因设计、施工的原因使建筑物及桥梁、堤坝、道路、隧道等构筑物存在缺陷，在合理使用期限内造成他人人身、财产损害的，由设计人、施工人、监理人连带承担赔偿责任。但设计人证明其设计符合国家规定安全标准的，不承担赔偿责任。”
建筑物缺陷致人损害责任与本法第八十五条“建筑物责任”的区别如下：其一，第八十五条建筑物致人损害责任的根据是“管理人（维护、保养）过失”；建筑物缺陷致人损害责任的根据是“建筑物缺陷”，即因设计施工违反法律、法规、规章规定的安全标准，致建筑物存在对于他人人身、财产的“不合理危险”；其二，“建筑物责任”适用过错责任原则，第八十五条规定采“过错推定”；建筑物缺陷致人损害责任应适用无过错责任原则；其三，建筑物责任的保护对象，即第八十五条规定的“他人”，是指建筑物所有权人、使用权人、管理人之外的其他人；建筑物缺陷致人损害责任的保护对象，是设计人、施工人、监理人之外的一切人，包括建筑物的所有人、占有人、使用人、管理人和在该建筑物内外活动的人（如学生、老师、顾客、运动员、行人等）。
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