——《宋史·岳飞传》
全国人大官方网站“中国人大网”于11月初公布了《侵权责任法》（草案）向全民公开征求意见（下简称“公开征求意见稿”），其中第86条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体加害人的，除能够证明自己不是加害人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”该法条创造了比较法上独一无二、难以理解的建筑物抛掷物或者坠落物致害“无过错无行为补偿责任”，笔者将其称为“莫须有”补偿责任以明事理。笔者曾经从侵权案例体系化分析方法的角度对“一审稿”规定的建筑物抛掷物或者坠落物“莫须有”侵权责任进行过反驳，[1]该论证同样适用于“二审稿”第83条规定的“莫须有”赔偿责任。[2]鉴于已经有国内著名法理学家对“高空抛物”系列案件的法律论证方法进行了学理批判，[3]本文将采用归谬的方式，展示如果要在《侵权责任法》上确立任何意义上的“莫须有”补偿责任，会将中国侵权法带入的如何一个无所适从的时代。
一、“莫须有”责任的发展历程
建筑物抛掷物致害，有学者称其为高楼抛掷物致人损害，是指高层建筑的所有人或者其他居住人从其住所抛出物件致受害人损害，但不能确定真正的行为人。[4]由于类似案件频繁发生，已经不是极端个别的事件，同时因为在现行法中没有相关规定，比较法上也罕见类似案例，于是成为了侵权法上的新问题，近年来逐渐成为理论热点。2002年底全国人大法工委起草的《民法草案·侵权责任法编》（“一审稿”）第56条规定：“从建筑物中抛掷的物品或者从建筑物上脱落、坠落的物品致人损害，不能确定具体的侵权人的，由该建筑物的全体使用人承担侵权责任，但使用人能够证明自己不是具体侵权人的除外。”随后出版的数份有影响力的学者建议稿中，中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的《中国民法典草案·侵权行为法编》[5]对此作出了尝试性的规定，中国社会科学院法学研究所的“侵权行为法草案”[6]中没有涉及这一问题，笔者参与的杨立新教授主持起草的《侵权责任法（草案）》[7]以不规定的方式否定了此类案件任何意义上的侵权损害赔偿请求权或者补偿请求权。
2008年底的“二审稿”第83条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体加害人的，除能够证明自己不是加害人的外，由可能加害的建筑物使用人承担赔偿责任。”该规定实质上延续了“一审稿”第56条的模式，只是将“侵权责任”改为了“赔偿责任”，排除了非赔偿侵权责任方式的适用。新公布的“全民征求意见稿”第86条几乎完全保留了“二审稿”第83条的内容，但将“承担赔偿责任”改为“给予补偿”，最终完成了建筑物抛掷物或者坠落物致害从“莫须有”侵权责任到“莫须有”赔偿责任，再到“莫须有”补偿责任的“三步曲”。
二、“莫须有”补偿责任与类似制度的比较
（一）“莫须有”补偿责任与“共同危险行为连带责任”的差异
“全面征求意见稿”第10条规定了共同危险行为：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体加害人的，由加害人承担侵权责任；不能确定具体加害人的，行为人承担连带责任。”这是草案中另一处使用“具体加害人”的法律条文。此前不少学者已经反复比较了“莫须有”赔偿责任与“共同危险行为连带责任”的差异，但改头换面后的“莫须有”补偿责任，看起来更具有迷惑性。简而言之，“莫须有”补偿责任仍然是“一人所为、全民遭殃”的“保甲连坐”，而“共同危险行为”是“数人行为、一人致害”的“罪有应得”，两者的本质差异是致害性行为的数量不同，这是“莫须有”补偿责任与“共同危险行为”无论如何都不能抹煞的区别。
（二）“莫须有”补偿责任与“公平责任”的差异
“全面征求意见稿”较之“二审稿”扩大了“补偿责任”的适用范围，除了“莫须有”补偿责任，在“二审稿”规定的“因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的”和“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害”，“没有过错”的情形[8]之外，又明确了紧急避险中“如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。”[9]后三类补偿责任都应该理解为是对“公开征求意见稿”第二十四条规定的“公平责任”的具体化：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”[10]需要指出的是，公平补偿责任仅限于当事人，即受害人与行为人之间，如果仅有受害人而无法确定行为人，是不能够适用公平责任的。因此，“莫须有”补偿责任也不是“公平责任”的具体化。
（三）“莫须有”补偿责任能否兼采二者薄弱点而获得正当性基础？
“莫须有”补偿责任一方面具有共同危险行为的致害人不明特征，另一方面又具有公平责任“非侵权责任”的特性，这二者恰恰是共同危险行为承担连带责任和公平责任正当性的薄弱点。兼具两大薄弱点的“莫须有”补偿责任，已经是走上钢丝的瘸子，完全没有正当性可言。而将这种所谓的补偿责任限于建筑物抛掷物或者坠落物致害领域，也不是因为建筑物抛掷物或者坠落物致害这类侵权行为有任何的特性，而是由于媒体的刻意宣传不当的误导了舆论，苛加了法院过大的社会压力所致。下文将按照建筑物抛掷物或者坠落物致害同样的抽象层次，以“公开征求意见稿”的现有条文为对象，罗列其他侵权行为类型中可能出现的类似荒谬情形，通过归谬的方式来否定这种“莫须有”的补偿责任。
三、“莫须有”补偿责任之归谬类推附归谬“立法说明”
如果在《侵权责任法》上确立建筑物抛掷物或坠落物致害“莫须有”补偿责任，那么为了保持未来《侵权责任法》在逻辑适用上的一致性，草案起草机关务必至少做如下十一处修改（加点部分为新增归谬部分）：
（一）增设“莫须有”补偿责任立法目的
第1条建议修改为“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，确保受害人有损害即使没有赔偿也有补偿，促进社会和谐稳定，制定本法。”
立法说明：“莫须有”补偿责任将全面填补侵权责任和公平责任遗留的损害救济“空白”，实现侵权法从通过限制损害赔偿保护行为人自由的法律，向“有损害有赔偿”的通过确保损害赔偿限制行为人自由的法律转化。因此，必须在立法目的中予以明确。
（二）增设“莫须有”补偿责任一般条款
第2条第1款建议修改为：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。难以确定具体加害人的，除能够证明自己不是加害人的外，由可能加害的人给予补偿。”
立法说明：根据“公开征求意见稿”第86条的规定，较之第85条规定的建筑物倒塌及其附属物脱落、坠落致害过错推定责任更为严格，是“无过错无行为补偿责任”。因此，应该在“公开征求意见稿”第2条第1款增设后段。该一般条款可适用于各种侵权行为类型，如在公共汽车上被盗无法查明盗贼的，应该由全车人进行补偿；在游泳池中被踢伤，应该由当时在游泳的所有人进行补偿等等。
（三）“莫须有”补偿责任的承担方式
第15条第1款第6项建议修改为：“承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿或者补偿损失；……”
立法说明：补偿责任不是“公开征求意见稿”第15条规定的侵权责任方式，应该予以完善。
（四）“莫须有”补偿责任的支付方式
第25条建议修改为：“损害发生后，当事人可以协商损害赔偿金或者补偿金的支付方式。协商不一致的，损害赔偿金或者补偿金应当一次性支付；一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应当提供相应的担保。”
立法说明：补偿金也存在支付方式的问题，必须予以规定。
（五）网络侵权“莫须有”补偿责任
第36条建议增设第3款：“因网络侵权受到损害的被侵权人，无法查明具体加害人的，除能够证明自己不是加害人的外，所有可能加害的网络服务提供者均应采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施防止任何网络用户侵权。任何网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，与所有可能加害的网络用户共同承担补偿责任。”
立法说明：由于无法证明到底是哪个网络用户通过哪个网络服务提供者的服务对受害人造成了损害，按照“莫须有”补偿责任的思维模式，要么所有的网络服务提供者删除或者屏蔽所有的互联网内容，要么就断开所有的链接，否则就要承担补偿责任，无论是否实际有过网络连结。
（六）产品缺陷“莫须有”补偿责任
第43条第1款修改为：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。无法查明缺陷产品生产者或者销售者的，除能够证明自己不是加害人的外，由所有可能生产或者销售该类产品的生产者和销售者承担补偿责任。”
立法说明：由于无法查找缺陷商品的生产者或者销售者，按照“莫须有”补偿责任的思维模式，所有可能的生产者和销售者都应该承担补偿责任，无论其是否生产过或者销售过该类缺陷商品。
（七）交通事故“莫须有”补偿责任
第48条建议修改为：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。无法查明肇事车辆的，除非能够证明自己不是加害人外，由当时行使在该路段的所有机动车保有人承担补偿责任。”[11]
立法说明：由于无法查明肇事车辆，按照“莫须有”补偿责任的思维模式，只能由所有的机动车保有人承担补偿责任。[12]
（八）环境污染“莫须有”补偿责任
第65条建议修改为：“因污染生活、生态环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。无法查明污染者的，除非能够证明自己不是加害人外，由所有可能的污染者承担补偿责任。法律规定不承担责任或者减轻责任的，依照其规定。”
立法说明：由于无法查明污染者，按照“莫须有”补偿责任的思维模式，只能由所有可能的污染者承担补偿责任，无论是否实际排污。
（九）高度危险“莫须有”补偿责任
第69条建议修改为：“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。无法查明高度作业者的，除非能够证明自己不是加害人外，由所有可能的同类高度危险作业人承担补偿责任。法律规定不承担责任或者减轻责任的，依照其规定。
立法说明：由于无法查明高度作业者，按照“莫须有”补偿责任的思维模式，只能由所有可能的同类高度危险作业人承担补偿责任，无论是否实际进行了高度危险作业。
（十）动物致害“莫须有”补偿责任
第78条建议修改为：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。无法查明致害动物的，除非能够证明自己不是加害人外，由所有可能的同类动物饲养人承担补偿责任。能够证明损害是因被侵权人的重大过失造成的，可以减轻或者免除责任。”
立法说明：无法查明致害动物的，按照“莫须有”补偿责任的思维模式，只可能由所有可能饲养同类动物的人（实际上是所有的人）承担补偿责任，无论是否实际饲养该类动物。
（十一）物件致害“莫须有”补偿责任
第88条建议修改为：“在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。无法查明具体加害人的，除非能够证明自己不是加害人外，由所有可能致害的单位和个人承担补偿责任。”
立法说明：无法查明堆放、倾倒、遗撒物品， ， 的人，按照“莫须有”补偿责任的思维模式，就只能由所有可能致害的民事主体（实际上是所有的人）承担补偿责任，无论该民事主体是否有过该类行为。
四、 “莫须有”补偿责任体现出的草案起草机关病态心理
我相信，上文的立法归谬修改建议决不是草案起草机关所愿意看到的荒谬内容，否则每个人都可能面临雪片一样飞来的致害人不明的动物致害、物件致害“莫须有”补偿责任的传票，每个商家、生产商都可能收到无数的产品缺陷“莫须有”补偿责任的赔偿请求，每个机动车车主都不得不为“莫须有”补偿责任买保险……。可以说，只要可能存在致害人不明情况的侵权行为类型，都可能适用“莫须有”补偿责任，以法律的名义苛加无辜的无过错无行为人以法定补偿责任，这将彻底摧毁我国民法学界30年来苦心建立起来的中国侵权法体系。笔者认为，草案起草机关必须放弃以下三种病态心理，不要在任何意义上试图修改“公开征求意见稿”第86条，而应该果断删除此条文，以免步《道路交通安全法》第76条后尘，未来成为“法律人饭后谈资，新闻界调侃话柄”，最终不得不以草草修改了结。
（一）“鸡肋”心态——“食之无味、弃之可惜”
自从“重庆烟灰缸案”错案错判，媒体小题大做以来，草案起草机关错误的采纳了该案的判决意见，草拟了“一审稿”第56条。一路走过来，该条文一直是国内外学术界集中批评的标靶，此谓“食之无味”。但既然草案已过了三次审议，也有不少学者摇旗呐喊，如果不趁着立法通过的急迫性搭上这个条文，也可谓“弃之可惜”。如今要想“挥泪斩马谡”，删除此条文，确有“鸡肋”之隐。但有时“鸡肋”作为研究对象尚可，却上不得正席，恐为世人嗤笑。
（二）“覆水难收”心态——“驷马难追、木已成舟”
从“一审稿”的68条到二审稿的88条，再到“全面征求意见稿”的91条，无论在形式和内容上，《侵权责任法》（草案）都是一个扩大化的过程，似乎有草案起草机关“一言既出，驷马难追”的感觉。而事实上，“全面征求意见稿”实质上删除或者替代了“二审稿”第4条、第59条、第60条和第68条四个条文，而这四个条文的正当性和重要性实际远高于“莫须有”补偿责任。再则《侵权责任法》通过在即，若立法机关最终照单全收了略作修改的“全面征求意见稿”，虽可“木已成舟”，但此条文有“晚节不保”之虞。
（三）“换汤不换药”心态——“有罪推定、从轻发落”
“有罪推定”是责任法之大忌，早在“一审稿”规定“莫须有”侵权责任以后，不少学者就及时指出了该规定的“有罪推定”色彩，可惜草案起草机关一直表现出“换汤不换药”的心态，从“一审稿”的“莫须有”侵权责任到“二审稿”的“莫须有”赔偿责任，再到“全面征求意见稿”的“莫须有”补偿责任，逐个草案“从轻发落”，但决不悔改。可以想象，未来《侵权责任法》最终上会通过时，还可以进一步的修改为第23条“因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的”补偿责任的措辞：“被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”但无论这种“从轻发落”是多么的轻，都会不必要的苛加无过错无行为的无辜群众以所谓的补偿责任，消耗有限的司法资源，激发社会矛盾，这种“从轻发落”又何苦呢？
五、草案起草机关的应该果断删除“莫须有”补偿责任条款
“知错能改，善莫大焉”。草案起草机关应该立即放弃所谓的“通过补偿责任可以预防侵权，有利于查明真相”的“鸵鸟战术”，不再单一的强调对受害人的保护是压倒一切的侵权法立法思想，更不应该预设被建筑物抛掷物或坠落物击中者是下岗工人等弱势群体，而楼中住户是私企老板等强势群体，不能因为媒体的误导而受制于所谓的舆论和社会压力，而是应该清醒的认识到我们正在起草的是“侵权责任法”而不是“损害填补法”，立法的目的是通过限制侵权责任来保护人的行为自由而推动经济和社会的发展，而不是通过市民社会的自我损害填补限制人的行为自由而阻碍经济和社会发展。要铭记罗马法上“不幸事件只能落到被击中者头上”的法谚，努力推进中国保险事业的发展，确保全面社会保障尤其是切实提高医疗保障水平，让《侵权责任法》承担其所能够承受之轻，让社会保障制度承担其应该承受之重，让侵权损害赔偿领域的司法实践重新回到法治化和伦理化的正确路径上来，起草一部“大陆法系为体，英美法系为用，广泛吸纳司法经验”，[13]具有伦理正当性，能够引领21世纪世界侵权法立法趋势的有中国特色的《侵权责任法》！
附和一句张新宝教授的名言：“那条有关'高空抛物责任'的规定，尽管局势表明它将极有可能成为'法律'，但是打死我也无法认识到其中的正义性。”[14]倘若草案起草机关仍然执迷不悟的推动并最终由立法机关通过了任何意义上的“莫须有”补偿责任，法律人也应当尽最大限度的努力，对该条文的适用作不可达到的条件性解释限制，实质意义上使之成为具文，并推动立法机关最终删除该条文。可是，早知明日，又何必当初呢？
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注释:
[1] 王竹：《建筑物抛掷物致害的“不赔”与“赔”——以侵权案例的体系化分析方法为视角》，《燕山大学学报》（哲学社会科学版）2008年第3期。
[2] 参见王竹：《侵权责任分担论——侵权损害赔偿责任数人分担的一般理论》，第五章“致害人不明数人侵权责任分担论”中的相关论述，中国人民大学出版社2009年版。
[3] 参见周永坤：《高楼坠物案的法理分析——兼及主流法律论证方法批判》，《法学》2007年第5期。
[4] 王利明：《抛掷物致人损害的责任》，《政法论坛》2006年第6期。
[5] 王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为编》，法律出版社2005年版。
[6] 梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·侵权行为编、继承编》，法律出版社2004年版。
[7] 杨立新主编：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版。
[8] 参见“二审稿”第21条和第32条第1款。
[9] 参见“公开征求意见稿”第31条。
[10] 参见王竹、郑小敏：《我国侵权法上公平责任的类型化研究》，最高人民法院民一庭编：《民事审判指导与参考》2007年第4期。
[11] 这不是笔者耸人听闻。2005年5月24日，无锡6岁女孩宏宏被一重型货车所撞，不治而亡，司机逃逸。据查，事故现场附近有一个工地在运土，事发地是运土车的必经之地，当天共有13辆重型自卸货车经过事发地，交警部门经鉴定仍无法确认肇事车辆。法院遂判上述13辆车都承担民事赔偿责任。理由是：本案涉及的13辆车是当天唯一可能通行的重型货车，这13辆车在当天形成一个相对固定的整体，对在事发路段上的行人具有共同危险性。参见《扬子晚报》2006年6月8日，转引自周永坤：《高楼坠物案的法理分析——兼及主流法律论证方法批判》，《法学》2007年第5期。
[12] 史尚宽先生曾有一精辟对比分析例子：行使于同一道路的汽车，其中一车伤人，不能认定为共同危险行为，但如果两车是超速竞赛就认为是共同危险行为，“盖两车俱已关与竞赛之危险行为也”。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第176页。
[13] 杨立新：《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择》，《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期。
[14] 张新宝：《侵权责任法立法研究》后记，张新宝：《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社2009年版。（四川大学法学院·王竹）
出处:中国民商法律网
