权规范的立法旨意与目的，是否符合比例原则。以前实务中的拘留“十五惯”做法，以及按照固定比例或以授权的最高限额进行处罚的标准，都是有违比例原则的裁量基准。

    其次，构建完善的行政参与和公开公布机制，以保障裁量基准的制定过程符合程序正义。裁量基准的订立既是对法律认识理解的过程，也是行政机关与相对人沟通——协作——服务的过程，其最大的优势是规制对象的广泛而直接的参与。如果失去这一优势，裁量基准的积极功能和作用就会大打折扣，甚至可能变成新的“行政专制”。为了保证裁量基准的民主性和规范化，行政主体应当尽可能为行政相对人提供参与裁量基准订立的各种条件和机会，透过立法引导与行政推进并举，保障民众广泛和直接参与裁量基准的制定过程。在裁量基准订立过程中为公民提供尽可能多的参与机会，其目的还在于透过行政机关与一般大众实际的沟通互动过程，强化作成决策的事实基础，并在此过程中建立双方的互信基础，降低未来政策的执行成本与遵行成本。 48]裁量基准尽管是行政主体单方面的意思表示，但最终仍依赖于相对人对行政行为的满意程度或所持态度。人们普遍感到，一个独断专横或者不公正地实施行政。行为，会降低相对人或公众对行政主体的信任，并引发或增多相对人对行政行为的抵触或纠葛，从而影响行政效益。而相对人有机会参与行政过程，对形成裁量基准产生实质意义的影响，可以增强相对人对行政主体的信任感和与行政主体进行合作的精神，减少相对人对行政行为的抵触而引起的纠纷。裁量基准的制定，只有充分关注相对人的态度和意向，注重行政行为的实际效果，强调相对人对裁量基准的理解力，才能增强裁量基准的可接受性。 49]

    在制度层面上，要使公众对裁量基准的制定形成有效的参与，必须引入公众协商机制，强化行政过程中的利益沟通。公众协商机制的核心，就是要在体制结构上提供一个公众对政府说话、边缘对中心博弈的制约性机制。这就要求我们应当尽可能鼓励有序的公民结社和利益团体参与，因为“原子化”的公民个体参与，不仅分散了参与者讨论的主题，降低参与过程的效率，而且使公众与政府说话的能力下降。同时，应当注重在对话与协商中形成的辩论，这是沟通、理解、共识以及在此基础上共同行动的基础。那种只有言说，而没有讨论和寻求共识的参与过程是毫无意义的表面文章和无聊的游戏。此外，政府的回应机制必不可少。如果制度层面缺乏政府对参与者的诉求做出回应的机制，不可想象的情形极有可能是参与过程的普遍性事实。 50]因此，开放的公众参与，程序限制恣意，保证理性思考，使当事人“作茧自缚”，在交涉中促进反思性整合， 51]强化裁量基准订立过程的受关注程度和透明程度，有助于裁量基准的理性化与正当化。

    行政参与必然伴随着公开，没有公开就无法参与。裁量基准一旦制定，就必须向社会公开，让公众了解，并能为公众所方便地获取。如果已经制定的裁量基准不能公开，那么申请人就无法对所受的行政决定是否合适作出自我判断，行政过程中的公正性和透明性也难以得到确实的保证。裁量基准引进透明化取向的程序机制，最主要的目的在于使一般大众了解行政机关作成决定的过程。一方面利害关系人可以因此选择最适合其自身利益的因应策略，降低其遵行成本，同时达到维护个人权益与提高行政效能的目的；另一方面，藉由公开决策程序，亦将使原本黑箱作业的政策形成过程摊在大众与舆论监督的阳光下，降低行政官僚寻租的空间，强化责任监督的机制，增进民众对于政府的信赖。 52]为此，应当建立统一的裁量基准公布机制，并采取媒体报道、公报刊载、政府网站等多种形式予以广泛公开，以在裁量基准与公众之间架起一座信息畅通的桥梁。这既是民主的象征，也是法治的途径。

【作者简介】
周佑勇，东南大学法学院教授、博士生导师。

【注释】
1]H．W．R．Wade ＆ C．F．F．Frosyth，Administrative Law，Oxford University Press，9（上标th） ed，2004，p．35；Paul Craig， Administrative Law， 3nd edition，  Sweet ＆ Maxwell， 1994， p． 35．
2]Kenneth Culp Davis，Discretionary Justice，University of Illinois Press，1971，P 56．
3]See Lome Sossin and Charles W． Smith，Hard Choices and Soft Law：Ethical Codes， Policy Guidelines and the Role of the Courts in Regulating Government，40 Alberta L．Rev．867，871（2003）．
4]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第183页。
5]参见（德）哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第594页。
6]日本《行政程序法》（1993年）第5条第1款规定：“行政厅为了依据法令的规定判断是否给予申请请求的许认可等，应制定必要的基准”。该法第12条第1款规定：“行政厅对于根据法令的规定判断是否作出不利益处分或作出怎样的不利益处分，必须努力制定必要的基准且予以公布。”韩国《行政程序法》（1996年）第20条第1款亦规定：“行政机关应依处分之性质，将必要之处分基准尽可能详细地决定并公告之。变更处分基准时亦然。”我国台湾“行政程序法”第159条第2款规定：“为协助下级机关或属官统一解释法令、认定事实、及行使裁量权，而订颁之解释性规定及裁量基准”，也属于行政规则的范畴。
7]2004年3月22日国务院文件，国发（2004）10号发布，自发布之日起施行。
8]参见楼启军：《金华市对卖淫嫖娼实行分类处理》，载《光明日报》2004年2月13日。
9]参见《深圳出台制度约束警方的“自由裁量权”》，http：//news．xinhuanet．com/newscenter/2004—07/20/content—1617026．htm。
10]参见王天华：《裁量标准基本理论问题刍议》，http：//www．chinalawedu．com/mews/16900/172/2006/12/li31965411512160022856—O．htm。
11]Kenneth Culp Davis，Discretionary．Justice，University of Illinois Press，1971，P68．
12]陈慈阳：《行政裁量及不确定法律概念——以两者概念内容之差异与区分必要性问题为研究对象》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究（上）》，台湾五南图书出版公司2001年版。
13]Kenneth Culp Davis．Discretionary Justice，University of Illinois Press，1971，P70．
14]参见陈新民：《行政法学总论》，台湾三民书局1997年版，第52页；苏嘉宏、洪荣彬：《行政法概要》，台湾永然文化出版有限公司1999年版，第37页；前引 5]，第104页。
15]许宗力：《论法律保留原则》，载《法与国家权力》，台湾月旦出版股份有限公司1995年版，第139页以下。
16]参见许宗力：《职权命令是否还有明天——论职权命令的合宪性及其适用范围》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究（上）》，第346—347页；盛子龙：《行政法上不确定法律概念具体化之司法审查密度》，台湾大学法律学研究所1998届博士论文，第114页以下。
17]参见周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，第189—191页。
18]参见（美）伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第31页。
19]Kischet，Delegation of Legislative Power to Agencies：A Comparative Analysis of United States and German Law，46 Administrative Law Review 216  （1994）．
20]Field v．Clark，143 U．S．649（1892）．
21]Panama Refining Co．v．Ryan，293 U．S．388（1935）；Schechter Poultry Corp．v．US，295 U．S．495（1935）．
22]参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第301—302页．
23] Whitman v．Am．Trucking Ass’ns，Inc，531 U．S．457（2001）．
24] Cass R．Sunstein，Nondelegation Canons，67 U．Chi．L．Rev．316（2000）．
25]参见（美）史蒂文 J·卡恩：《行政法：原理与案例》，张梦中等译，中山大学出版社2004年版，第357—359页。
26]前引 2]，P68．
27]参见邓世豹：《授权立法的法理思考》，中国人民公安大学出版社2002年版，第204页。
28]参见叶必丰、周佑勇：《行政规范研究》，法律出版社2002年版，第78页。
29]（美）汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第248页。
30]参见字贺克也：《行政法总论》，有斐阁2004年版，第238页。转引自王志强：《论裁量基准的司法审查》，台湾东吴大学法学院2005届硕士论文，第105页。
31]参见前引 4]。
32]参见（日）盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年，第76页。
33]前引 2]，P55．
34]参见庄国荣：《论德国的法规命令和行政规则》，载《宪政时代》第十四卷第三期，第69页。
35]参见沈岿：《行政诉讼举证责任个性化研究之初步》，载《中外法学》2000年第1期。
36]前引 5]，第593页；（日）盐野宏：《行政法》，第73页；（日）室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第69页；陈敏：《租税法之解释函令》，载台湾《政大法律评论》1997年第57期；陈春生：《行政规则外部效力问题》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》，第366—367页。
37]前引 5]，第599页。
38]前引 5]，第600页。
39]参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第8页；张树义主编：《行政法学新论》，时事出版社1991年版，第17页；杨海坤：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992年版，第114页。
40]参见高若敏：《谈行政规章以下行政规范性文件的效力》，载《法学研究》1993年第3期。
41]前引 17]，第218页。
42]前引 28]，第100页。
43]前引 17]，第224页。
44]参见何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1995年修订版，第462—463页。
45]参见李光灿、林汉宁、马克昌：《中华人民共和国刑法论》，吉林人民出版社1984年版，第544页。
46]参见赵廷光：《量刑公正实证研究》，武汉大学出版社2005年版，第29—31页；娄银生、闵星：《江苏高院出台量刑指导规则》，载《人民法院报》2004年7月7日。
47]参见我国台湾地区“最高行政法院”2004年（93）判字第1127号判决，http：//fyjud．lawbank．com．tw/FJUDQRY01—1．aspx？ login=O，2006年7月1日访问。
48]参见叶俊荣：《面对行政程序法》，台湾元照出版有限公司2002年版，第123页。
49]参见（美）欧内斯特·盖尔霍恩等：《行政法与行政程序概要》，黄列译，中国社会科学出版社1996年版，第4页。
50]参见王锡锌：《公共决策中的大众、专家与政府——以中国价格决策听证制度为个案的研究视角》，载《中外法学》2006年第4期。
51]参见季卫东：《法律程序的意义》，载《比较法研究》1993年第1期。
52]前引 48]，第121页。