一、bot的概念、法律特征
bot是80年代以来全球兴起的一种投资方式。它有广狭二义， 广义包括boot（build-own-operate-transfer，即建造—拥有—经营—转让）、brt（build-rent- transfer ， 即建造—租赁—转让）、 bto （build-transfer-operate）、boost（build-own-operate- subsidize- transfer ， 即建造—拥有—经营—补贴—转让）、 roo （rehabilitate-operate-own，修复—经营—拥有）。狭义仅指bot， 是指政府授予私营项目公司一定期限的特许专营权，许可其融资修建和经营管理基础设施，并从销售该基础设施所提供的服务或产品而获得的收益中回收投资、赚取利润，专营期满时将该基础设施无偿移交给政府，政府可以自行经营和转移给其它公司经营。bot 产生的背景条件是基于全球经济的发展，不断增长的人口以及城市化进程的加快，导致对交通、发电、供水等基础设施的需求量急剧膨胀。而经济危机和巨额赤字也使一些国家的政府投资能力大为减弱。债务危机又使一些国家借贷能力锐减，从而迫使一些国家在编制财政预算时实行紧缩政策。亟需外援，则创造性地采用了bot项目工程投资的新形式。
bot投资方式不同于一般的外商投资， 它是一个由多种法律关系构成的系统工程，其法律特征如下：
1.从法律角度看，bot投资协议的主体与一般协议不同。 一方为主权国家的政府，另一方为外国公司或企业。一般协议中的双方法律地位平等，而bot的主体一方， 即东道国一方则一身兼数职-既是直接参与者，又是管理者、监督机构。用以规范双方权利的是特许协议。目前，一些国家和地区bot 项目特许授权文件大致有四种类型：一是有一个关于bot整体制度的立法性文件， 政府依据法律授权与项目主办人签订特许授权协议；二是通过一个具体bot 项目的单项立法性文件直接授予未来的项目主办人所建的项目公司专营权；三是由政府与项目主办人就一个具体bot项目签订一个特许专营权的协议；四是在通过一个具体bot项目立法性文件的基础上，政府与项目主办人再签订一个特许授予专营权的合同。上述类型中，三种需政府直接授权于项目主办人，一种虽由法律授权，但仍须政府与项目主办人签订特许协议，以实施该法律的规定。可见，无论何种类型的bot方式， 政府都要作为东道国主体出而授予自主办人以专营权。
2.bot投资协议的客体比一般协议复杂，呈多样化之态势， 如金钱、实体、建筑工具、机器、设备、行为等。其标的为垄断性的基础设施，即高速公路、海底隧道、机厂、核电站、码头、供排水系统、废水或垃圾处理系统的专营权。合同涉及的这些建设项目都具有极强的公益性，是社会经济发展和公共安全的重要保障。具有投资大、周期长、风险大、技术含量高等性质。国家对其拥有无可争议的垄断性建设权、价格决定权和经营权。而且，这些标的大多与开发、利用一国的自然资源密切联系。根据联合国《关于自然资源永久主权的决议》，各国享有根据本国国家利益自由处置本国自然财富和自然资源的不可剥夺的权利。以自然资源为基础的建设项目，如水电站等理应由国家予以绝对控制。
3.就权利、义务看，由于以bot 方式投资于基础设施建设项目是一项具有巨大商业风险和政治风险的活动。bot项目投资数额巨大， 动辄上亿、数十亿美元；利润低、投资回收周期长；法律关系错综复杂，任何环节出现问题就会影响整个工程项目的建设和经营，因此商业风险巨大。而项目主办者能否顺利建设经营并将利润兑换成外汇汇回母国，与东道国的主权行为和外汇管制密切相关，如果东道国实施国有化、征收和禁止外汇汇出，则项目主办者的全部利润期望就会落空。因此，从事bot项目的投资者普遍要求东道国政府提供一定程度的保证， 这些保证包括：政府后勤保证、外汇汇出保证、不竞争保证、对项目收入的保证。除主合同特许协议外，还需相应的分合同配套，如借贷合同、租赁承包、承包合同等。具体地说，有银行与贷款人之间的借贷法律关系，即借贷人与被借贷人之间的权利与义务关系，还包括其它金融机构与集资者之间的权利与义务关系；有租赁公司（即租赁人）与被租赁人之间的权利与义务关系；有项目自工程的发包人与承包人之间的权利与义务关系；有项目工程峻工后的发包工程经营者与被经营者之间的权利与义务关系；有投资商与东道国之间的友好合作的权利与义务关系。
二、bot立法的必要性与可能性
自从80年代初土耳其实施第一个bot项目以来，bot投资方式在澳大利亚、英国等发达国家和菲律宾、马来西亚等发展中国家普遍采用。由于bot方式在减轻政府负担、加强基础设施方面的特殊作用， 我国也在尝试使用该方式，并在广东沙角b电站、 广西来宾电厂和上海延安东路隧道等项目中有所运用。bot 既可由国内与国外的私营企业共同组建项目公司筹集资金，也可由国内私营企业作为项目公司筹资，还可由中外私营企业作为项目公司筹资。从我国的实际看，作为一个发展中国家，幅员辽阔，随着改革开放的不断深入，经济的飞速发展，对基础设施的需求必将越来越大。而政府的投资又极其有限，这必将阻滞基础设施的发展，从而不利于经济发展的实际需要。bot 投资解决了我国资金短缺的困难，办了国家想建设、而因资金困难不敢解决的问题。同时，也有利于为我国培养技术骨干和技术工人，促进了我国技术、生产力的发展。再者，bot投资也有助于减轻我国的还贷压力， 不需我国提供的资产作担保。因为，投资者要求的回报主要是在项目完成后，也就是工程峻工交钥匙合同结束后，将其该工程招商承包经营或原投资方自己操作营运中所收的现金流量作抵偿。这对我国集中资金用于别的建设，加快基础设施和福利事业不无裨益。
但是，在我国现行的法律体制下，还没有有关bot 项目工程的专门立法。从实践看，我国以bot谈判的项目很多， 但谈成的项目却屈指可数。主要是缺乏法律后盾和依据。bot不同于一般外商投资， 不能借助于现有的外商投资企业法律。例如我国第一个bot 项目-广东沙角发电厂常被视为bot成功的范例，但事实上， 该电厂是以《中外合作经营企业法》为依据，并不是典型规范的bot项目。从我国已经进行的bot项目看，实际上是将地方政府视为bot特许协议的主体， 如京通公路是由北京市市政工程局与美国林同炎公司签约修建的，而上海的隧道、大桥项目则是由上海市政府的名义发包的。这样做无论从法理上还是操作上都会留有问题。法理上看，bot 方式的法律本质是利用非公共机构的资本力量和经营力量实现建设经营公共设施的政府职能。众所周知，主权具有最高性和不可分割性，在未得到中央政府书面授权委托和法律明确规定的情况下，由地方政府作为bot 特许协议的东道国主体许可私人建设经营基础设施项目显然是一种越权行为，有损于主权的完整和统一，于法理不通。从具体操作看，地方政府给予bot投资者的保证， 仅限于建设用地的提供。其他都很难兑现，如“以合理价格提供原材料和能源”一项，因大多数发展中国家尚为完全形成发展、健全的市场经济体制，原材料和能源价格均在一定程度上实行价格和市场管制。bot 项目需向外购买的原材料和能源一旦失衡，地方政府往往在既得不到国家计划配额又不愿自行补贴时出现违约。诸如此类的还有人员、物资的入境、外汇汇出、不竞争保证、经营期保证等。既然bot 是一种不同于其他外商投资的运作方式，现行的外资企业法律又不能涵盖其全部，就有必要对bot方式进行单独立法，使我国的投资法规更加全面、更加完善。 这一点已有先例可循，如菲律宾于1990年制定《授权私营部门对基础设施项目投资、建设、运营、维修以及其他有关规定的法令》即bot法，1991年制定颁布《bot执行规则和条令》，1993年又对上述法令的若干条款进行了修订。另从我国改革开放的立法实践看，也呼唤bot法。 1978年十一届三中全会确定了吸引外资的政策，在尚未实践之前，1979年就通过了第一部外商投资企业法律《中华人民共和国中外合资经营企业法》。实践证明是完全正确的。继此之后，我国又先后于1986年和1988年制定《外资企业法》和《中外合作经营企业法》，从而建立我国外商投资企业法律的完整体系。1990年于《合资经营企业法》实施十周年之际，又适时修正了这部法律，使之日趋完善。上述作法都值得bot 立法借鉴，也使得我国的bot立法的实施有了现实的可能性。
夏雅丽
