传统工艺美术属于特种工艺，它的功能主要在于供人陈设和玩赏，基本上已脱离实用美术的范畴。（注：吴山：《中国工艺美术大辞典》[m]，江苏美术出版社1988年版第2、10页。）这在美术界已成不争事实。（注：美术界将传统工艺美术归入“特种工艺”，大多认为特种工艺已基本脱离实用美术范畴。）与此相比，我国相关的立法则显得迟钝。由于现行的知识产权立法中找不到对实用美术予以保护的规定，出于保护传统工艺美术的必要，国务院于1997年5 月发布了《传统工艺美术保护条例》（以下简称《条例》）。该条例虽然从多角度规定了保护措施，但若以公法不为维护私利益而设的理论，则传统工艺美术的继承人、发掘者、生产者的权利，仍无保护根据。因此，有必要换一种思维，重新关注《条例》，对传统工艺美术的法律属性合理定位。值《著作权法》修改之际，这种讨论不无意义。
一、传统工艺美术的概念及构成条件
《条例》第二条规定：“本条例所称传统工艺美术，是指百年以上，历史悠久，技艺精湛，世代相传，有完整的工艺流程，采用天然原材料制作，具有鲜明的民族风格和地方特色，在国内外享有声誉的手工工艺品种和技艺。”由此可见，成为传统工艺美术必须具备以下几个条件：
1.传统性。传统工艺美术并非单指实物形态存在的某件传统工艺品，而是指某工艺品品种和技艺。该工艺品种应是百年以前即已存在，且完成该种工艺品的基本技艺在百年以前就已形成。悠久的历史是传统工艺美术旺盛的艺术生命力的体现，它的卓越品质被不同时代的人们认可，而得以世代相传。
2.艺术性。手工艺本指具有高度艺术性、技巧性的手工。（注：王向峰：《文艺美学辞典》[m]，辽宁大学出版社1987年版第265页， 第7页。）虽然传统工艺美术（除珍品外）在关税法上并不作为艺术品对待，但《条例》要求其“技艺精湛”，并“在国内外享有声誉。”就决定了传统工艺美术作为手工艺品种中的精品，理应具有较高的艺术品味，非同一般工艺品所体现的美感。
3.民族性。鲜明的民族风格，即指传统工艺美术是对淳朴的民俗风情和多彩的民族生活的艺术概括和升华，能够反映一个民族特有的艺术观念。而地方特色则是指，由作者所处的人文地理环境、风俗习惯以及当地人们的心理素质和审美意识所决定的，深蕴于传统工艺美术之中独特的风韵。
4.自然性。传统工艺美术应“采用天然原材料制作”。天然原材料是人工合成材料的对称。如，取之自然界的制作艺术陶瓷的陶土，用于玉石雕刻的玉石，刺绣制品所需丝、线等。原材料的天然性与手工制作相配，是传统工艺美术的主要特色。
5.程序性。“有完整的工艺流程”是对传统工艺美术的特殊要求。工艺流程是工业品生产中，从原料到制成品各项工序安排的程序。（注：吴山：《中国工艺美术大辞典》[m]，江苏美术出版社1998年版第2、10页。）是完成传统工艺美术必经的特定的手工操作程序。许多工艺美术如根雕、盆景等便不符合这一要求。
从美术学的角度讲，传统工艺美术仅指利用某种珍贵或特殊的材料，经过精心设计和精巧的技艺加工而成的一种工艺品。如象牙、玉石制品、雕漆、景泰蓝等。（注：周之骐：《美术百科大辞典》[m]， 农材读物出版社1993年版第118页。）由此我们可知， 不论是法律还是美术理论，均将传统工艺美术限定在极为狭小的范围内，为传统工艺美术先于一般实用美术而受到法律特别保护提供了可能。
二、传统工艺美术与美术作品
美术的表现形式是极为丰富的。包括绘画、雕塑、建筑艺术、工艺美术（即实用美术），在东方还涉及书法艺术等。（注：沈柔坚：《中国美术辞典》[m]，上海辞书出版社1987年版，第1页。）而我国《著作权法实施条例》没有把它们完全包括在“美术作品”中。《实施条例》第四条第七款对美术作品解释时，列举了“绘画、书法、雕塑、建筑”之后用了“等”字予以概括，给人们留下了想象空间。于是，较权威著作认为“在著作权法实施条例中，暗示实用艺术品享有版权”。（注：郑成思：《版权法》（修订本）[m]，中国人民大学出版社1997年版，第106、107、131、132页。）也有学者认为“我国著作权法所称美术作品，应当包括实用美术作品”。 （注：刘春田：《知识产权法教程》[m]，中国人民大学出版社1995年版，第44页。）总之，较一致的观点是：我国著作权法并未明确将实用美术作品归入“美术作品”中，但根据我国是《伯尔尼公约》成员国的事实，以及著作权法实施条例对“美术作品”概括性陈述，可推知或已“暗示”实用美术作品是现行著作权法的保护对象。笔者认为，这种观点在1992年我国的《实施国际著作权条例的规定》发布之前尚能成立，而在该规定生效后，不仅不能成立，还会得出相反的结论。因为该规定第六条明确指出：“对外国实用艺术作品的保护期，为自该作品完成起二十五年”。依《伯尔尼公约》确定的国民待遇原则，我国国内实用艺术作品保护期只能是二十五年，而在《著作权法》及其《实施条例》中并没有保护期为二十五年的规定。试图在保护期为作者终生及死后五十年的“美术作品”中，寻找实用美术作品的影子，岂不是徒劳？
实用美术作品在修改后的《著作权法》中将明确被加入美术作品行列，估计要成为现实。（注：郑成思：《版权法》（修订本）[m]， 中国人民大学出版社1997年版，第106、107、131、132页。）值得我们思考的是，《著作权法》修改前，作为一个单行行政法规的《传统工艺美术保护条例》，在第二十条规定：“制作、出售假冒中国工艺美术大师署名的传统工艺美术作品的，应当依法承担民事责任……”这一规定是为制止不正当竞争行为吗？显然不是。因为，凡是在自己的商品上假冒他人的名称或姓名都是不正当竞争行为，何必限定为冒美术大师之名呢？对照著作权法也许有些启示。该法第四十六条规定：“制作、出售假冒著作权人署名的美术作品的”，属于侵权行为。此处也肯定了不是竞争性质的行为。多数版权法学者认为：版权法中所管辖的冒名不是一般商品的假冒，假冒名作家之名发表低劣作品，多会模仿被冒者的作品，“至少把侵害的矛头指向被冒者作品的全部。”（注：参见郑成思：前引书，第145页。）两个“署名权”的保护目的是否相同呢？ 笔者持肯定观点。因为《条例》要求美术大师的作品必须“自成流派”，（注：《传统工艺美术保护条例》第12条。）冒名者只有剽窃、摹仿大师的作品（表现为造型和美术图案的抄袭），方能“鱼目混珠”。故此处署名权的保护，也是为保护美术大师的作品。这充分说明传统工艺美术的保护，已经涉及到作品的保护。
《条例》对“署名权”的保护，也说明了传统工艺美术脱离了一般实用美术的范畴，而成为“纯美术”形式了。但传统工艺美术所受到的保护，又远远超过版权法对作品给予的保护。
首先，著作权法只保护美术作品中有独创性的造型或美术图案，而不保护实现这种造型和图案的技术与工艺手段。（注：参见刘春田：前引书，第45页。）而《条例》要保护传统工艺美术技艺。工艺美术技艺是在审美创造过程中，创作主体为达到艺术最佳表现目的所采用的合乎美的规律的操作技能，是创造艺术产品的诸多方式、手段的总和。（注：王向峰：《文艺美学辞典》[m]，辽宁大学出版社1987年版第265页，第7页。）工艺美术作品中所包蕴的心态情感、思想意向等内容， 以及具有生命意味的艺术形成，都靠技艺物化凝降于具体物质形态之中。因此，《条例》将技艺作为主要的保护对象，对窃取或者泄露传统工艺美术技艺秘密的行为，给以法律制裁。
其次，《条例》保护传统工艺美术品种。工艺美术品种既非单纯的生产设备与产品，也非单纯的技艺，而必须是二者的有机结合。（注：参见梁太鹤：《贵州传统工艺与旅游开发》[ j] ， 《贵州民族研究》1995年第4期，第129页。）品种的延续靠技艺、原材料和艺人三个要素的支持。为此《条例》规定，国家鼓励地方各级政府采取必要措施，发掘和抢救传统工艺美术技艺，征集传统工艺美术精品，对制作传统工艺美术品种特需的宝石、玉石等珍稀矿种，国家依法加强保护，培养传统工艺美术技艺人才。
再次，传统工艺美术的文物价值保护。《条例》第十、十一条规定，对传统工艺美术珍品进行征集、收购并由国家或地方的美术馆博物馆珍藏；珍品禁止出口。说明传统工艺美术的保护也涉及部分实物保护。
三、传统工艺美术与民间文学艺术
民间文学艺术作品是我国著作权法保护的对象，虽保护办法尚未出台，但在著作权法立法讨论中，就中国民间文学艺术领域只保护业已完成的“作品”形成了共识。（注：郑成思：《版权法》（修订本）[m]，中国人民大学出版社1997年版，第106、107、131、132页。）根据《伯尔尼公约》第十五条第四款的规定，学者们认为：（1 ）民间文学艺术作品的作者身份不明确，但可确信是某个民族或某个地区的社会群体创造；（2）“作品”已形成但未曾出版；（注：郑成思：前引书1990 年版，第126页。）（3）著作权法主体为国家或某群体；（注：江建名：《著作权法导论》[m]，中国科学技术出版社1994年版，第523页。张广生：《试论民间文学艺术作品的著作权保护》[j]， 《中国法学》1992年第1期第45页。）（4）范围上包括民间的故事、诗歌、民歌、舞蹈、戏剧、服饰、建筑及立体造型艺术等文学艺术形式。（注：参见刘剑文、张里安：《现代中国知识产权法》[m]，中国政法大学出版社1993 年版，第75页。）
传统工艺美术与民间文学艺术、实用美术之间界限的划定，是制定民间文学艺术保护办法及修订著作权法不可回避的问题。
传统工艺美术与一般实用美术的区分，可着眼于考察用途上的区别，以及是否符合《条例》规定的前述构成条件。但民间文学艺术作品与实用美术作品的划分就比较复杂。服饰和其他民间立体造型艺术，都是实用美术，以主体是否具有群体性为标准划分两类作品，在理论上也行得通。不过，要认定一件作品是利用创作的民间素材完成的，还是利用了未出版但已形成的民间文学艺术作品，是比较困难的。相比之下，区分传统工艺美术与民间文学艺术则容易得多，只要将传统工艺美术与民间工艺相区别即可。在工艺美术学上，民间工艺是指劳动人民为适应并满足自己的生活需要和审美要求，就地取材而付诸手工生产的一种工艺美术。包括服装、服装之附件、食餐用具（如：陶、瓷、金银制品等）、织染绣品、各种家具、竹藤类编织物等。（注：吴山：前引书， 第2页。）其强调的就是实用性，艺术性还谈不上，只能说具有观赏性，与传统工艺美术在范围上、用途上的区别是不言而喻的。
两者在法上的区别也是明显的。首先，从权利主体来看，民间文学艺术作品没有明确的作者。有人认为依照《伯尔尼公约》和我国《著作权法实施条例》第二十一条所规定的原则，可以推定，民间文学艺术作品的原始著作权，只能由国家享有，并由著作权行政管理部门代表国家行使。（注：江建名：《著作权法导论》[ m] ， 中国科学技术出版社1994年版，第523页。）也有人认为， 民间文学艺术作品必是一个民族集体创作出来的，因此，这个民族享有著作权的主体资格，国家可以规定由县以上文化主管部门代表该民族行使著作权。（注：张广生：《试论民间文学艺术作品的著作权保护》[j]，《中国法学》1992年第1期第45页。）两种观点都说明了作品的作者不明确，否则权利主体就不会是国家或某个民族了。而传统工艺美术，从技艺归属的角度讲，家庭祖传绝艺应由家庭或某家庭成员享有，由某社会组织发掘研究并持有的，归该社会组织享有，而进入公有领域的应归国家。从版权角度讲，传统工艺美术作品，只要作品造型和美术图案具独创性，应由具体作者享有版权。
其次，权利行使方式不同。依《伯尔尼公约》有关规定，民间文学艺术作品的著作权，可以指定主管当局代表该作者并有权维护和行使作者在本同盟成员国内之权利。传统工艺美术的技艺，须经国家有关机关认定，才被实施法定的保密措施，但权利人行使权利无需他人代表或代理。
再次，权利内容不同。民间文学艺术作品的主体，应享有复制权、翻译权、传播权和报酬请求权。（注：郑成思：《版权法》（修订本）[m]，中国人民大学出版社1997年版，第106、107、131、132页。 ）另外还有改编权，至少改编者应当注明原作出处。对传统工艺美术的继承人、发掘者而言，有表明身份的权利，技艺的专有权以及作品中所包含的与“美术作品”作者相同的各项权利。
四、传统工艺美术与商业秘密
商业秘密是反不正当竞争法保护的对象。我国《反不正当竞争法》将其定义为：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对其中的技术信息，有人解释为：技术秘诀、工艺流程、设计图纸、技术数据、化学配方、制造方法、技术资料、技术情报等技术科学方面的专有知识。（注：黄勤南：《中国反不正当竞争法讲座》[m]，改革出版社1995年版，第77页。）
笔者认为，技术信息作为商业秘密的核心内容，应具备两个显著的特征即秘密性和营利性。秘密性，是指该技术信息只能为某主体掌握、并被其采取保密措施，没有公开。营利性，指技术信息能为权利人带来经济利益，持有人凭借它能保持一定的竞争优势。
从某种意义上讲，传统工艺美术也具有以上特征，技艺也包含有技术秘密。技艺的持有者可利用其特殊的技能完成工艺品种在一定程度上的“复制”，占领市场并获得竞争优势。当然，传统工艺品属文化产品，营利性并不能作为它的主要特征，艺术价值高才是政府予以特别保护的原因。
传统工艺美术与商业秘密在以下几个方面有着明显的区别：
第一，所处的领域不同。传统工艺美术属文化艺术领域的智力成果。传统工艺美术品的技艺性很强，是机器无法代替手工完成制作的。加之其所需原材料（如玉石、宝石等）具有独一无二的特性，使传统工艺品不存在严格意义上的“复制”。运用技艺的过程，就是一个创作过程。而商业秘密中的技术信息，作为一种技术科学方面的专有知识，它用于指导工业产品的开发、生产，这种专有知识的运用，一般依赖于机械设备或仪器传递到产品上。故商业秘密属于经济领域的智力成果。
第二，保护措施和保护范围不同。传统工艺美术技艺受到双重保护，持有者和国家都应采取保密措施，而且国家有关机关要在确定密级的基础上，采取不同的措施。但条件是传统工艺美术必须经国家有关机关的登记认定。而作为商业秘密的技术信息，只要为权利人掌握，无需经任何机关认定，便享有专有权，但权利人必须自己采取保密措施予以保护，一旦公开便失去独占价值。另外，传统工艺美术的保护还包括部分实物保护，即珍品本身不允许私运出境。而商业秘密的保护不涉及利用它完成的产品。
同时，我们也应注意到，《条例》与反不正当竞争法有交叉的领域，传统工艺美术中的智力成果，凝聚了所有人的智力和财力，他人窃取或泄露，是明显的不正当竞争行为。
五、对传统工艺美术法律属性的认识
传统工艺美术被认为是人类文化遗产。由上述分析可知，这项文化遗产与著作权法保护的作品，反不正当竞争法保护的商业秘密，既有区别，也有联系。它们都是人类智力劳动的成果，都是受法律保护的财产。从更全面的角度认识《条例》定义的“传统工艺美术”，它应是一项具有特殊性的财产。表现在：
第一，无形性。传统工艺美术技艺是无形的，它是数代人科技知识与经验的结晶。品种是实物产品与技艺的结合，它的存在固然有赖于原材料、技艺、艺术工作者三个因素，但核心应是技艺。将传统工艺美术称为“无形财产”或“无形文物”的首推日本。日本1950年颁布的《文化财保护法》就提出“有形文化财”（当指文物、古迹等一本文作者注）与“无形文化财”的概念。无形文化财包括：“雅乐、能乐、文乐、歌舞伎、组踊、音乐、舞踊等艺能”，还包括“陶艺、染织、漆艺、金木、木竹工、人形、截金、拔镂等工艺技术。”（注：参见胡骏、逮家乡：《日本文化财保护的现状》[j]，《文物保护与考古科学》1992 年第4卷第2期。）显然，前者是我们所称的民间文学艺术作品，后者便是传统工艺美术。
第二，专有性。传统工艺美术的继承人、发掘者对持有的技艺享有专有权，作者对工艺品的造型和美术图案享有专有权，对此不应有什么争议。依《条例》第九、十八条规定，国家对传统工艺美术品种和技艺的持有者，以法定程序予以认定后，对工艺技术秘密实行保密；制作传统工艺美术产品的企业应健全保密制度；从事传统工艺美术产品制作的人员，不得泄露在制作传统工艺美术产品过程中知悉的技术秘密和其他商业秘密。既然是秘密就具有专有性。对国家采取保密措施如何理解呢？可否认为，凡经国家认定并确定秘级的技艺就属于国家专有呢？不能，因为传统工艺美术技艺除已进入公有领域的外，应有明确的持有人，而且对工艺的改进和提高，也是智力成果。若归国家所有，则无人再申请认定，不利于传统工艺美术的保护、发展和提高，与《条例》的立法宗旨背道而驰。
第三，永恒性。知识产权的权利人只能在一个法定的期限内对其智力劳动成果享有权利，此为知识产权的时间性。法律是为平衡产权人与社会公共利益之间的关系而设定此期限，有利于加快科学技术的更新换代和人类文化的传播。传统工艺美术虽具有很高的艺术价值、“文物”保护价值，但其经济开发价值受到限制，国家必须对权利人提供更充分的保护（更不用说技艺具有秘密性），故权利人对其技艺的专有权不受时间限制，而具永恒性。只要权利人不予公开，便永久受法律保护。
概括上述，笔者认为，《条例》虽为公法但产生并保护了私权。“古代及今天的公法中产生私权的事实……是不应否认的。”（注：郑成思：前引书1997年版，第25页。）《条例》保护的传统工艺美术是一项具有综合性特征的无形财产，法律对它的保护也是最全面的。
刘云升
