叶某原系浙江省衢州市金瑞珠宝有限公司（下称金瑞公司）聘用的柜台营业员。2006年11月12日下午1时许，叶某当班接待了一男一女两名选购项链的顾客，在顾客试戴一条价值15628.09元铂金项链时，叶某应其要求取镜子，在叶某取镜子瞬间，项链被调包。叶某发现后，随即向公安机关报案，但案件一直未能侦破。2007年1月5日，金瑞公司以叶某工作严重过失造成项链失窃为由，向法院起诉，要求叶某赔偿失窃项链损失15628.09元。

［分歧］

  　　该案在处理时有两种观点：第一种观点认为，叶某不承担赔偿责任。理由是叶某作为营业员，其主要职责是营销商品，对商店的公共安全仅负有一般注意义务，仅负有一般过失。第二种观点认为，叶某应承担10％的赔偿责任。理由是叶某作为销售珠宝的营业员，对其负责销售的珠宝应负有比普通商品更高的谨慎注意义务和妥善保管职责。

［评析］

  　　笔者赞同第二种观点，理由是：

  　　第一，对雇员责任应适用重大过错责任原则。我国对雇员责任没有明确的法律规定。民法通则第一百零六条第二款只是确立了一般侵权中的过错责任原则。雇员的职务侵权行为与一般侵权行为有着明显的差异，雇员的职务行为通常是为了雇主的利益，如果雇员的任一失职行为给雇主造成了损失，雇主都可以要求赔偿，无疑加重了雇员的责任，转移了雇主的经营风险，显然有失公允。笔者以为，对雇员责任不应简单适用一般过错原则，而应参照适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对雇主追偿权所确立的原则，即重大过错责任原则。

  　　第二，叶某存在重大过失。该案中，叶某对项链被调包显然存有过失，但对其过失大小如何判断却是个难题。学者提供的判断标准是，如果行为人所违反的是一个涉及重大利益的注意义务，他的过失就是重大的；如果违反的是一个涉及一般利益的注意义务，没有达到法律对于一般人在通常情况下所要求的注意程度，其过失就是普通的或一般的；如果其所违反的是一个涉及较小利益的注意义务，其过失就是轻微的。笔者认为，项链作为价值较为贵重之商品，其不同于一般商品，对其销售的安全性有较高的要求。叶某作为销售珠宝的营业员，应当知悉珠宝销售的相关要求，并对其负责销售的珠宝负有比普通商品更高的谨慎注意义务和妥善保管职责。叶某未及时认真检查从“顾客”手中取回的项链钢印是否与原品相符，致使价值重大的项链被调包，显然没有充分履行职业要求的善良管理人的注意义务，应认定存在重大过失。第一种观点考虑到了商店的公共安全问题，认为叶某作为营业员对此仅负有一般注意义务，这一观点本身是正确的，但在该案中并非基于叶某不可控制的犯罪嫌疑人的打砸抢行为而造成商店财产的损失，实际上调包的发生系因为叶某的重大过失给作案人造成了可乘之机，故第一种观点所得出的一般过失的结论是不当的。

  　　第三，对叶某追究责任符合利益衡量的需要。利益衡量的实质是一种法院判案的思考方法。利益衡量方法，实际上是先有结论后找法律条文根据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论，法院的最后判决依据的不是法律条文，而是利益衡量初步结论加找到的经过解释的法律条文。对该案的处理因欠缺明确的法律规定，且具有一定的导向性，故进行利益衡量是必要的。假设完全保护雇员的利益，相应地用人单位（雇主）的利益将受到损害，且在另一意义上极易诱发某些雇员与“顾客”合谋侵占贵重商品的道德风险，从而彻底损害企业管理的制度利益。相反，如果判令雇员承担相应的赔偿责任，那么虽然牺牲了雇员个人一部分利益，但可相应地促使雇员谨慎行事，遏制雇员的侵权行为，避免道德风险的发生。故从利益衡量角度，我们亦应判令叶某承担相应的赔偿责任。

  　　第四，对叶某追究责任应适用合理赔偿规则。在一般侵权中，通常适用的是补偿性规则，即全额赔偿规则。对于雇员责任的赔偿范围，我国法律和司法解释均未作特别规定，学者中有主张全额赔偿的，也有主张部分赔偿的。笔者以为，对于雇员责任的赔偿范围，应根据雇员过错大小予以分别确定，对于雇员故意侵权的，可以适用全额赔偿规则；对于因重大过失造成雇主重大利益损害的，应适用合理赔偿规则；对于因一般过失导致雇主损失的，应适用无赔偿规则。作此划分，既符合国际立法趋势，亦符合对雇员作为弱势群体的利益保护。法官在适用合理赔偿规则时，应综合考虑用人单位（雇主）的具体情况和雇员的经济状况，如企业的危险性如何、企业效益如何、用人单位（雇主）对雇员是否加以指示、管理上是否存有缺陷、雇员的工资是否低廉、劳动是否过度、赔偿能力是否有限等等，酌情确定雇员的赔偿数额。该案中，第二种观点综合考虑了案件实际，正确适用合理赔偿规则，酌情确定叶某赔偿项链价值的10％，是妥当的。

 浙江省衢州市中级人民法院    吴明军 王 勇