20世纪70年代以来，西方不少有影响的学者围绕法治与经济发展、法治和民主之间的联系、法治成为政治秩序的基础，进行了广泛而富有成效的讨论，出版了大量著作，很多已引入我国。但是，“详述构成公认的法治精确成份的准确的概念指南却付之阙如”。 [1]时至今日，“法治在世界上的进程并不确定”， [2]法治的“精确含义今天也许比以前任何时候都更加模糊”。 [3]然而，“法治是持续而激烈的国际辩论的主题”。 [4]
在中国，法治的重要性也日益显现出来。近十年来，有关法治的出色的中文著述开始大量出版。 [5]这些著述的作者大都是文革后上大学的一代中国学人，上学前下过乡，大学毕业后留过洋，或读书，或教书，或从事研究，虽然一直寝淫于西洋法律思想和学术之中，但中国经验早已深入骨髓，他们当中的许多人也自觉运用这一文化资源去观察、体认和思考，成就了一种兼容并包、平衡折中的理性批判立场。他们肯定法治所代表的基本价值，但又指出法治秩序的局限性，认为法治要与其他文明秩序互补才能成就更加理想的生活。 [6]因此，讨论法律与发展的中国经验，不能忽视中国智识群体的“中国经验”，不能忽视他们对中国法治的“问题域”的关注和深入讨论。在本文中，作者还主张，提倡一种以“公民参与”为导向的“公民美德”，是中国法治秩序形成的先决条件和重要环节。这种“公民美德”既有助于法治概念所促进的价值观念，又有助于公民在接受法治本身时，消除可能产生分歧的根源。
一、从中国法治“问题域”说起
哲学研究者告诉我们，人们“总是置身于一定的问题域内来思考或提出问题的”。 [7] 要从问题域中摆脱出来就需要认真地阅读，研究从属于问题域的重要著作并进行真正严格的剖析。因此，构建中国法治精神生长的秩序，就需要认真地阅读各个时代（包括当代中国）法治思想者们的作品，研究他们是怎样用法治精神来思考生活中某些重要问题并防止错误和灾难发生的，研究他们又是怎样利用人权、法律可靠性和法律优先权等法治思想来设计未来的。走出“问题域”也表达了这样一个观点，对社会具有根本意义的法治观念只有经过质疑和争论过程，才会愈来愈完善。以此为精神，本文涉及的思想者及其“问题域”个个都举足轻重。
19世纪初，黑格尔在其历史哲学讲演中指出，“我们不能够说中国有一种宪法……所以我们只能谈中国的行政”。在这里，黑格尔的“问题域”不是针对中国没有一部成文宪法的现象，而直指法治（宪法）的精神发育与政治——社会结构的本质，基于他的辩证的唯心史观，基于他对法治精神与宪法意义的本质把握。 [8]
20世纪初，马克斯?韦伯断言，与西方相比，中国所拥有的各种外在的有利于资本主义成立的条件，并不足以产生中国资本主义，原因在于儒家伦理缺乏资本主义发展的有力动因。对此，中外学者作了积极的回应，特别是在强调法律对经济发展的重要性、法治促进政治发育等“问题域”上，韦伯的理论受到了极大的挑战。 [9]时至今日，人们从经验和文献中得出教训，法治显然并不是导致持续经济发展的充分条件。但是，如果中国要保持长期的可持续的经济增长，一种符合基本法治要求的法律体系是绝对必要的。
上世纪的70年代以来，风格上深受韦伯影响的昂格尔，在思考现代法治的形式时也非常重视中国的历史教训。昂格尔把中国法作为缺乏组织多元性又缺乏先验性宗教的典型。他的“问题域”是，为什么传统中国没有产生出法治精神并走上法治之路？“主要原因在于缺乏形成现代型法治秩序的历史条件——集团多元主义、自然法理论及其超越性宗教的基础”。 [10]
在过去的20多年里，我们目睹社会主义中国的立法如洪如潮，但是人们却没有相应地增长对法律的信心和期望。以至于“中国的问题在哪儿”引出的反响，为什么会变成北京的哥的一句“侃话”，“它没宪法”？ [11]
上述思想者的“问题域”，对中国法治秩序的生长来说，意义非凡。事实上，中国智识群体关于法律与发展的中国经验，最集中的表现，就在于他们对上述中国法治的“问题域”的关注和深入讨论。从思想主流来看，这些智识群体，通过对中国法律与发展的经验进行“观察、体认和思考”，通过建构和主张他们的法治理论，表达了一个可欲的、理想的对中国“法治秩序”的追求，我们从中也可以分享他们对中国法治问题的焦虑与突破。诸如他们对中国宪政之路的思考、对权力的不信任、对各种个人权利的确认以及对社会经济秩序的规制等问题的讨论上，这种讨论有助于我们考察现代法治思想与中国大众特别是精英学者的接受之间的相互关系，思考法治秩序在中国社会中是如何生长，以及这种生长的种种可能的途径。这些著述作者们也提出了“社会主义”法治秩序的概念，这意味着既要考虑中国经验，包括中国的本土资源、特殊国情、文化传统、历史与意识形态、法律和政治制度的发展现状等制约因素，又要考虑对法治的核心思想与基本要素已达成的普遍共识。因此，通过聚焦于当代中国法学学者的学术路径，聚焦于他们对中国法律与发展的中国经验的“观察、体认和思考”，对法治秩序可能或现实存在的“问题域”的进一步疏解，我们大致可以寻求对中国法治秩序以及产生它的社会背景的某种程度的透彻理解，为中国法治秩序的形成提供一个可把握的限度。
二、法治秩序与“公民美德”之关系
所谓法治是指在一种制度内，法律能够对国家和统治集团成员形成有效制约（法律是对权力进行制约的手段）。简言之。法治就是当权者行为受到某些法律规范的限制。从广义上讲，法治就是保护某些基本的个人权利不受制于当权者武断行为的一种可信承诺。
如果说法治是一种可信承诺，那么，法律人就是去兑现这种承诺的人。社会公众就是实现这种承诺的监督者，如果法治是可信的话，那么公民行为方式就会趋于统一和理性化，有利于信任的接受和存续。在这里，法治秩序提供了一个竞争的场所，有了这个场所，没有权力的公民就可以通过“公民参与”，一种参与导向的“公民美德”的践行，要求有权力的人将其漂亮的承诺转化为实际的行动，从而让当权者切实负起责任。我相信法治秩序的形成有赖于其公民的对法律“程序”的参与。这种参与导向形成的“公民美德”，点出了公民们对有权者施加某种形式的限制的意愿及能力的重要性。换言之，法治秩序需要某种类型的公民以便妥当地运行，需要通过有意识的努力，造就具有某种使他们有能力并有力量要求并维持对有权者进行限制之品性的公民。因此，为了拥有一个法治秩序下普遍的“公民参与”机制，我们需要思考那些公民参与激活并扩张了的法律规范调整的领域，以及法律机构向公民们提出的参与要求及其行为方式。
我的信仰是：法律人（法官）的职责是保护个人免受有权者滥用权力侵害以及促进公民权利。法律人不应该放弃自由和民主社会中人权保护者的角色， [12]不仅如此，在法治社会中，公民应该积极参与社会政治法律生活，承担公共责任，这种“公民参与”意味着公民不应放弃其监督职责，意味着一种“公民美德”。我们必须承认一个简单的常识：法律人、社会公众都不是生活在真空之中，而是生活在国家的政治法律生活之中。从法治秩序自身的层面上，获得正义的途径与“公民参与”具有重要的作用，它使法律与它所赖以存在的社会秩序之间保持密切接触。 [13]
“公民参与”是“公民美德”的直接体现，是那些直接通往善或终极目标的习惯。“公民参与”的活动就是理性的运用，以避免行为方式的极端化。从这个意义上说，“公民参与”意味着对邪恶的规避。在法治秩序的构建中，注重对“公民参与”机制的建立，不仅对确保公平地对待每个人至关重要，而且也被认为是约束权力行使所必不可少的。公民的主动性、申诉和参与权提供了制约和反对有权者滥用的机会。一个公民可以通过一个独立、公正的法院让公共官员或机构切实负起责任，
国家必须通过法律来治理，这已是不需要讨论的道理。但是如何通过法律治理国家，仍然存在不同的观点。说白了，法律本身不过是语言、文字或符号，法律力量存在于法律之外。那么一个社会的政治权威怎样才能使法律语言具有约束力？对谁具有约束力？有多大程度的约束力？这不是法律条文本身所能回答的问题，而需要法律哲学和政治哲学回答的问题。
共和主义者历来认为，政治的任务首先是审议，决策要符合价值标准。人民或其代表通过讨论能够以他们作为公民身份避开私利而谋求公益，产生“公民美德”。所以，面对政治腐败、狭隘党争，共和主义者在历史上总是不断呼吁公民美德，培植公民美德原则。 [14]在现代，共和主义者并没有丧失对人心的光明面的希望，但它同时直面人心的幽黯面，放弃了单纯依靠美德教育解决政治腐败的办法。所以，一方面主张代议制、鼓励公民参与，认为这是良好治理的根本条件，另一方面致力于权力制约机制，以防止选民、代表、官员滥用政府权力。
民主理认为，法律的力量在于它承认和保护个人的尊严和权利。为了保护人的尊严和权利，最重要的是让人们通过他们自己选举出来的代表制定代表民众利益的法律，然后通过法律实行管理。在此前提之下，人们就会遵守和尊重法律，这就是法律力量的源泉。在理论上，公民参与的范围越广，法律秩序就越民主，就越能充分接纳公民的意见，并对公民遇到和希望提出的大多数类型的问题进行回应。在这里，民主的实质孕育了宪政和法治秩序之理念：权利制约权力、个体的自治自主、政治国家与私的社会的分化划界以及由此而来的组织认同。
法治理论家们不相信政治权威的道德性，即使是通过民主选举的决策者，法治理论也不相信他们在制定公共政策时所遵守的程序能够保障个人的权利和尊严。从根本上而言，法治就是通过保障和壮大公民社会的公民权利，从而有效地防止国家权力越界的机制。这一理论主张对于通过民主选举产生的政府也要严格防范，强调对于政治权力的制度化的限制和保障个人权利来创造法治秩序。
把民主与法治这两个术语结合起来并谈论是有某种紧张关系的。民主通常是指一种人民的权力及其合法性来源的政治形成，并与多数原则的理念结合在一起（如议会民主）。大概来说，民主是基于一种对人民的管理能力的绝对信任，通过政治过程中的多数参与形式，与自我规范及自我决定理念紧密地连接在一起；另一方面，法治是基于一种对政府的不信任的态度，不管它们是民主的政府还是非民主的政府，法治是指根据某种不可改变，即使是多数想改变它也不可以改变的更高规范和限制政治过程和政府权力的思想。
民主法治的发达程度，不仅要看它的民主法治所表明的权力的最终归属，更要看“公民参与”权利制约权力的实现程度。事实上，民主法治理论既强调公民广泛的政治参与，如普遍选举、政治信息公开、政府职务限任制等民主的基本价值观，也强调对政府权力的限制，如通过独立的司法机关行使违宪审查的权力制约政府，以公民权利制约政治权力，在制度设计上重视以不同的权力机关相互制衡，以严格的程序来约束权力等等。在今天，民主法治理论的结合进一步突出了对人心的不信任。它不仅规定政府的形式，还要划定政府的权力界限，对这些界限，代表、官员不能自作主张逾越，也不能迫于选民的压力逾越。这种思想包含了公民美德，并主张以法治保证公民美德。民主法治论者对公民美德无疑寄有希望，但宁愿假定代表、官员、选民随时可能丧失公民美德。他们时刻不忘人类心灵的幽黯面，设法规制时又谨慎防范，所有这些，又是立宪主义和法治的基本原则。
麦迪逊说：“在共和国里极其重要的是，不仅要保护社会防止统治者的压迫，而且要保护一部分社会反对另一部分的不公。” [15]这意味着，社会的任何部分，无论多数抑或少数，都没有虐待、侵害其他部分的权利。政府在承认个人、群体之间差异的同时，应该为每个人、每个群体提供平等保护。倡导以“公民参与”的“公民美德”，有利于平衡各个群体的利益。但是这种“公民美德”并不足以实现平衡。因为强势群体会滥用政治权利，弱势群体可能没有足够的力量予以抵制。为了更好地解决这个问题，还有赖于独立、刚性的法律设施。只有将共和政府与宪法结合起来，建立法治秩序的防范机制才能为解决这个问题提供广阔前景。从这个意义上说，“公民美德”的培育，的确受制于以国家权力约束和制约为基础的现代法治机制，法治秩序的生成在其中扮演了核心的角色，它是所有这些理念及其成功应用的关键。但同时，我们也要看到，以“公民参与”为导向的“公民美德”的理论与实践，对法治秩序的建构而说，也是一个极其重要的、可能的资源。
三、在构建中国法治秩序中培育“公民美德”
法治国家的实践证明：法治秩序的建构主要是解决国家权力的守法问题。从逻辑上讲，法治政府是有限政府。有限政府意味着政府的所有权力都是有限的，包括立法权、司法权和行政权；否则，法治国家也是无限权力的国家，法治政府也是无限权力的政府。在一个无限权力国家和政府里，宪法是多余的：或者完全没有约束力（宪法没有效力），或者和法律一样可以为议会（立法机关）更改。因此，讲法治、宪政和有限政府有必然联系，如果宪法要发挥实质性作用，那么政府权力就不能是无限的。如果政府（行政）权没有限制，行政法治就没有意义；同样，如果立法权、司法权没有限制，那么宪政、法治就没有意义。法治的主要目的正是限制政府的权力，所有宪政、法治国家都接受了有限政府原则， [16]而这些又构成现代法治的重要原则。社会主义中国法律与发展的历史实践和经验证明，国家权力守法问题也是一个关键问题，构建社会主义法治秩序无疑也要解决这个问题。
目前，中国建设社会主义法治国家是一个不可动摇的发展趋势。在这个发展趋势中，“公民美德”的培育是很重要的。我以为，在当代中国，把构建中国法治秩序与培育以“公民参与”为导向的“公民美德”结合起来，既是法治理念的普遍诉求（限制政府权力）与中国特色及其本土资源（倡导民众参与）形成共鸣并达成共识的一种最好表达。任何关心中国法治建设的人都非常清楚，法治是不可能在无视培养和形成“公民美德”的国度里实现的。
事实上，在一个非西方法律传统的中国社会，要建设社会主义法治国家，必须培育“公民参与”为导向的“公民美德”，通过建立公民参与得以进行的规则、程序以及制度框架，培育关心公众意愿和公共目标的“公民美德”。中国法治秩序的构建需要依靠以“公民参与”导向的“公民美德”得以实现对政府权力的限制。这种“公民美德”不仅意味着要实践诸如慷慨、勇气、自我控制、公正等美德，而且特别是强调要积极参与政府事务、表达政治观点和担任公职的权利并为促进公共利益而将个人利益放在一旁，即我们今天所倡导的“公益精神”。正是这种以“公民参与”为导向的“公民美德”的培育将引导我们在工作中不断地接近社会主义法治国家的目标。在构建中国法治秩序中培育以“公民参与”为导向的“公民美德”，有两层意义：
第一,“学者之事，必先为已”。为已就是修身，它包含精神的熏陶和道德的提升。古人把能否“去私”看成是“修身”成败的根本，这是有道理的。在古典共和主义看来，共和政府的生命力原则是公民的美德，“健全政府的先决条件是公民们愿意把他们的私利服从公益。” [17]以“公民参与”为导向的“公民美德”的人性基础，不仅承认人是为私利所驱动，而且还认为人们在追求私利的同时能促进公共利益。公共利益能通过个人追求经济利益（私利）得到实现，人人将为整体繁荣作出贡献。从人类经验出发，持这种观点的人还认识到，当人们在追求自己的利益时，他们有时也侵犯了别人的利益和公共利益。这正如美国建国者麦迪逊所说，如果所有的人都是天使，就不需要政府了。 [18]政府之必要在于政府能够激励人们成为拥有“公民美德”之品性的好公民。同时，政府还能防御公民不具备这些美德时所造成的不利后果。这就是为什么麦迪逊赞成通过宪法采用以下办法来限制政府：一是权力分立；二是权力制衡的代议制体制（即共和制政体）。这又意味着尽管公民美德很重要，但不能凡事都依靠公民美德。因此，构建中国法治秩序所提供的适当的国家结构对于保护公共利益也就十分重要了。 [19]
第二,“为已有余，则不可以不为人”。每个接受“公民美德”教育的人，其公民责任就是通过有意识的努力，造就有能力并有力量要求并维持政府权力限制之品性。这并不是说，“公民参与”为导向的“公民美德”是维持政府权力限制的唯一方式。但是这种类型的公民要有能力理解和思考如何说服别人，说服握有权柄者，让其权力守法。要有能力，要有力量，这都不是天生的，是学来的，需要培养。有能力、有力量形成制约有权者权力的法治信念是靠舆论、宣传来培养的；阿奎那认为，善行不是推理过程，而是自发的人格之外化，故需要养成美德的习惯。亚里士多德也曾指出，许多需要依赖法律规范的事情，道德上却无关紧要。人类不能离开规则而生活。因此，用法律规则来限制政府权力意味着国家不应当在公民品格形成过程中中立，而应当通过构建法治秩序中培育“公民参与”为导向的“公民美德”，从而使公民能够行使有效的和规则化的限制以防止暴政。例如，美国历史和学校教育中一直是生产相信，相信政府是或至少应当是“民有、民享和民治”的公民的工具，这一工具（也许可能只是说辞）却为人们提供了一个评估和批评其政府标准的一个强有力的文化成语。对一些人来说，它甚至促使他们采取一定的政治行动以使这种信念成为现实。反复灌输这种信念，然后，给予人们一套可以用来谈论其政府的合法性的词汇，正是这种“公民参与”为导向的“公民美德”教育的一种形式。
把“公民参与”为导向的“公民美德”的培育与中国法治秩序的生成结合起来，也许是一个更积极的方法。人，作为法律的主体，的确享有法律上的权利。在今天，现代人的主体意识日益觉醒，“为权利而斗争”就是为法律而斗争这种现代意识事实上被不断地渲染甚至夸大。正是有感于这些年我国的法律教育中，过分强调自由主义的个人权利，而忽略了承担公共责任的“公民美德”教育，因此，我极力主张要创造一个社会公众接受的法治思想的舆论环境， [20]不断弘扬公民主体意识、使之成为公民内心诉求并见诸于生活实践，同时培育以“公民参与”为导向的“公民美德”，在形式上建立起有效的法律制度，确保诸如和平、秩序、安全、自由、平等和人权保障等法治价值，从而换取全社会对建设社会主义法治国家的信任。
总之，讲法治秩序，讲宪政安排，讲人的权利保障，都必须始终贯串以“公民参与”为导向的“公民美德”教育。要培养社会公民以智慧和美德，不仅要提升自己的品质，克制私欲，而且要努力发展自己的见识和视野，学会参与，要立下心愿，将自己设想为中国法治秩序建设所需要的某种类型的公民，以便通过有意识的努力，将自己造就为具有某种能力并有力量，去要求并维持政府权力限制之“德性”的公民，这一点，已显得尤为重要。
