要建立社会主义市场经济体制，必然要实行破产制度。1988年11月1 日《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称《企业破产法》）正式试行。我国破产法制定实施之后，对市场经济体制的建立与完善起到巨大的推动作用但也暴露出实施中存在的许多亟待解决的问题。
完善立法
《企业破产法》仅适用于全民所有制企业，民事诉讼法中的“破产还债程序”则适用于非全民所有制企业法人。在全民所有制企业的破产问题上，国务院的两个通知又规定了差别适用。试点城市的国有企业破产，可适用通知中规定的有关特殊政策，非试点城市的国有企业破产，则不能适用这些政策规定。此外，最高人民法院的有关司法解释、国务院的两个通知，在内容上也存在一些与现行法律、法规及法律原理相违背之处。
例如，最高人民法院的司法解释《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）主要是从如何方便法院审理破产案件考虑制定的，而对如何在企业破产这种特殊情况下维护各方当事人的正当权益则考虑不周。如《意见》第12条、13条、30条、46条等条规定，破产案件受理后，以破产企业为被告人的诉讼案件及以破产企业为原告人不能在3个月内结案的诉讼案件， 都要移送受理破产案件的法院处理。而其规定的处理方式，是由法院对当事人间的实体权益争议作出裁定，且不准上诉，这显然是对当事人诉讼权利的严重侵害。破产程序严格地讲是一种执行性质的程序，是在债务人丧失清偿能力的特殊情况下，为多数债权人进行的公平执行程序。所谓执行便是在民事权利义务已经确定、无争议的情况下，依法加以实现。因此，破产程序不具有解决当事人实体权益争议的功能，也未设置保障当事人此类诉讼权利的相应制度，如辩论式的开庭审理，上诉程序等。各国破产法通常都规定，与破产人有关的民事争论均应在破产程序外通过诉讼程序解决。而《意见》中的规定，不仅与民事诉讼法中关于裁定适用的范围相违背，而且由于这种裁定程序剥夺了当事人的上诉等重要诉讼权利，违背民事诉讼法的基本原则，侵害当事人的权利，这显然是不妥的，必须加以纠正。
国务院的两个通知对国有企业的破产试点工作起到很大促进作用，但其内容也存在一些问题，有实用主义的倾向。如通知的重要内容之一是解决破产企业失业职工的救济安置问题，但其立足点是在这一工作中如何尽量减轻政府的负担，对债权人的正当利益则考虑不足，也未考虑其规定与现行法律的协调，所以法律上的矛盾冲突较严重。如果从立法效力的角度看，通知因与更高层次的法律冲突而使自身的法律效力存在问题。
例如，在两个通知中规定，试点城市国有企业破产，安置职工费用从破产企业土地使用权转让所得中拨付。破产企业以土地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先用于安置职工，不足支付的，从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。破产企业财产拍卖所得仍不足安置职工的，按企业隶属关系由同级政府负担。通知还规定，企业进入破产程序后，职工的生活费从破产清算费中支付。而按照《企业破产法》的规定，破产企业职工安置费用是不应从破产财产中拨付的，职工的生活费也不属破产清算费用支付范围。这些费用本应通过相应的社会保险、社会救济渠道解决，其不足部分应由政府负担或设法解决，现通知将其全部转嫁到债权人身上承担，既不合法也不合理。据最高人民法院统计，1997年审结的国有企业破产案件，平均债务清偿率仅为6.63％，部分案件的清偿率为零。据某中级人民法院统计，其审结的15起破产案件中，12起清偿率为零，其余3 家的清偿率分别为1.28％、2.42％、7.62％。破产案件清偿率低的一个重要原因，就是对破产企业职工安置费用的巨额支付，这种状况已引起债权人普遍、强烈的不满。根据《担保法》、《民法通则》等法律规定，已作为抵押物的财产应优先用于清偿抵押权人的债权，而通知则取消了法律明定的抵押权人的优先受偿权，这就使债权人在与国有企业的经济交往过程中没有任何法律手段可以保障其债权在企业破产时的安全。这与国际惯例不符，与法律规定不符，也与对外开放、吸引外资的政策相矛盾。“饮鸩止渴”的作法虽解一时之急，但后患严重，若依此形成习惯定势，将使我国的破产立法基本原则受到重大不利影响。
《企业破产法》本身受立法时经济体制改革状况及立法思想、技术等因素制约，存在立法过于粗略，缺乏可操作性等问题，一些法律规定缺乏合理性，与法理、事理相违背。例如该法第15条将审查确认债权的职权交由债权人会议行使，这显然是错误的。对当事人之间实体民事权利义务的确定，特别是可能存在争议时的确认，只能由国家审判机关（法院）作出。债权人会议仅是一个由当事人组成的任意团体，既不具备作出这种确认的权力，更不具备作出正确确认的条件。这种规定不仅会损害当事人的权益，也会侵害国家司法审判权，在实践中是根本行不通的。再如该法第9条规定，破产案件受理后， 债权人逾期未向人民法院申报债权，视为自动放弃债权。这也是对当事人实体权利的一种轻率损害。因为在这种情况下，个别债权人未及时申报债权不会对破产程序的进行构成实质性障碍，完全没有必要对当事人的这种过失行为采取剥夺权利的过激措施。通常各国破产法规定，未申报债权的债权人在破产分配前仍可补充申报，只是要自行承担由此产生的不利后果，如自行承担债权调查确认费用等。
破产立法上的问题应通过修改立法来解决。早在1994年，全国人大就已开始进行破产法的修改重订工作，破产法修改草案已数易其稿。但该法尚未列入立法规划，不知何时才能出台。究其原因，主要是未能认识到破产法对市场经济体制建立的重要作用，同时，政府仍希望通过目前的行政手段对企业破产加以严格控制，不愿完全通过法律渠道解决（新破产法基本上排除了行政干预）。另外，社会配套制度尚不完善、国民经济的客观发展形势等也是影响破产法出台的因素之一。不过，新破产法的制订实施，毕竟是大势所趋，在恰当的时机出台，将对市场经济体制的健全完善起到巨大的推动作用。
健全社会配套制度
对于由计划经济体制向市场经济体制转化的国家，破产法的实施是“牵一发而动全身”的事情，决非仅有破产法本身就可顺利实施的，往往须多项相关社会配套制度的建立、配合才行。
首先是由于各项社会保险制度不健全，造成破产企业失业职工救济、安置困难，离退休职工离退休费、医疗费支付困难等问题。社会保险制度的不健全，一方面制约着破产法的普遍实施，另一方面也使破产法的实施在行政干预下出现各种异化现象，如对本应由社会保险中支付的各种费用的不合理摊派，对债权人利益的损害等。社会保障制度不健全的问题已引起政府与社会广泛的重视，并采取相应措施解决，如颁布了《失业保险条例》、《社会保险费征缴暂行条例》等法规，进行养老保险、医疗保险、再就业制度等方面的改革。这些问题对破产法实施的影响，将随着有关法律、法规的颁行，各种制度的建立健全而逐步得到缓解与最终解决。
其次，目前，破产财产变现困难，给破产案件的审理造成不利影响。据某中级人民法院对其审理的15起破产案件统计，破产企业债权的回收比例仅为20％左右。造成这种情况的原因很复杂，但是执行等制度不够健全，尤其是对在债务人破产、案件审理时间有限的情况下，如何保障债权的回报，对可能发生的连锁破产、恶意拖欠、虚假倒闭等非法逃债行为缺乏明确、严厉而又可行的法律规定，是很重要的一个原因。如新刑法中对欺诈破产犯罪未作规定，是立法上的一个缺陷，也使对欺诈破产逃债行为的打击力度受到严重影响。上述问题的解决，一方面是要转换思想观念，另一方面是要完善有关法律制度，其间可借鉴国外有益的经验。这里有些问题的解决可能还需要一定相关社会条件，但能否遵循市场经济体制的要求深化改革，不怕调整既得权力与利益，是解决问题的一个关键。
严格执法
在破产法的执行当中存在许多亟待解决的问题，其中尤以侵害债权人利益、破坏破产法公平清偿原则的地方保护主义、利用破产进行欺诈逃债等最为突出。由于我国破产法规定，破产程序终结后，未得到清偿的债权人不再清偿，无条件地免除债务人企业及其所有人的责任。一些企业便借破产之名非法转移资产、抽逃资金，进行假分立等，以各种手段搞假破产、真逃债，即进行破产欺诈行为。尤为严重的是，一些行为是在地方政府的默许、纵容乃至指使下进行的，更有甚者，则由地方政府以国有资产划拨等行政手段抽逃资产，直接进行逃债活动。一些地方法院在破产案件的审理过程中也存在地方保护主义现象，如放纵逃债行为，在分配中将劣质资产高价评估抵偿给外地债权人，将有效资产作低估分配给本地债权人等。此外还存在不依法进行债权人会议、不合理地否定财产担保、清算组对债权人的利益不负责任、甚至加以损害等问题。这些问题的存在，破坏了破产法公平清偿的基本原则，严重影响破产法的正确实施。
这些问题的解决，首先要完善立法，要建立错案责任制度，要健全各级人民代表大会的监督制度等。如目前司法腐败现象较为突出，一些司法人员道德败坏，业务素质差，应建立每年固定按一定比例从司法人员中淘汰最差人员的制度，作为一定时期内的特殊措施。这种淘汰不能仅是内部下岗培训，而应是彻底淘汰出司法机关，并采取严格的措施保障淘汰的公开、公平、公正。同时还可以实行对司法人员的检举奖励制度，对审判人员索贿、收贿等行为，凡检举落实者给予重奖，如从收回的钱物中提出较大比例作为奖励等。司法人员的补充要着重从法律院校毕业生等具有专业知识的人员中选择，所有人员都应当通过公开考试招聘上岗。民众对这些制度建设有很多很好的建议，可以通过在报纸上进行全民讨论的方法，集思广益，把决定这些制度的权力真正交给人民，这才是对上述问题治标又治本的有效办法。
两个偏差观念
目前，在现破产法的实施与新破产法的制定问题上，存在着两个影响颇大的基础性偏差观念，其一是对破产法在市场经济体制中的重要作用缺乏认识；其二是受旧体制的影响，在破产法的实施中渗入了过多的行政干预，使企业的破产，特别是国有企业的破产，在很大程度上变成了政府操纵下的一种企业清算手段。
破产法对社会主义市场经济最直接的、基础性调整作用，是以国家强制力保障决定市场经济能否正常运转的商品交换信用的法律形式-债，在债务人丧失清偿能力时的最终公平履行，公正维护全体债权人和债务人的正当权益。对债的保障是国家各个法律部门一项综合性任务，其中又以民法和民事诉讼法为主。前者规定债的实体问题，确认当事人间的权利义务关系，后者则通过诉讼与执行程序，保障债务关系得以顺利确认，并在必要时强制加以实现。在债务人有清偿能力而不履行债务或对债务有争议时，通过民事债权制度和民事诉讼制度便可以保障债的履行，使被阻断的经济关系重新得以正常有序地进行，维持市场经济的正常运转。但在债务人已丧失清偿能力，对到期债务无法还清的情况下，仍靠上述法律制度就不足以正确解决债务问题了。当债务人丧失清偿能力时，由于已无足够财产清偿所有债权，多数债权在债务人的有限财产上发生竞合，就使原仅存在于债权人与债务人之间的清偿矛盾，进一步扩展到债权人之间。这时如仍允许债务人主动对债权人个别清偿，允许债权人通过个别强制执行的方式实现债权，则债务人先偿还的债权人，或先申请执行的债权人，可能得到全额清偿，而其他债权人则可能分文不获，造成同等权利的债权却得不到同等清偿的不公平现象。
问题的严重性在于，这种不公平现象是在法律允许的情况下造成的。由此产生的后果必然是，一方面，某些债务人、债权人会设法利用法律上的漏洞牟取不正当利益，甚至乘机进行种种欺诈行为；另一方面，由于债权人的正当权益不能得到法律的公平保护，迫使那些不甘受损的债权人不得不以自力救济的方式来维护其利益，而在自己动手的过程中便难免出现任意扣留债务人财产，抢东西抵债，甚至非法拘禁债务人逼债等违法行为。于是，商品交换无法正常进行，债务关系不能顺利实现，社会信用低下，经济秩序混乱。这里虽有当事人自身的原因，但国家不能公正保障当事人的正当权益，而违法行为又可逃避处罚，恐怕是更深层次的原因。这一切表明，当债务人丧失清偿能力时，仅靠原有法律制度已不能公正解决债务清偿问题，必须有一种与之不同的特别法律制度来调整，要制订新的法律，这就是破产法。破产法为人们提供了保障债务关系公平、最终实现的途径。从对债权人的保障看，它不在于满足个别债权人的利益，更不是要使债权都获得全额清偿（这在客观上已不可能），而是要做到对全体债权人公平和有秩序的清偿。从对债务人的保障看，一方面为其提供了免受多重讼累，一体解决债务清偿，乃至最后豁免债务的途径；另一方面，也为那些尚有挽救希望的企业提供通过强制性和解或重整再振事业的机会。
但是现行《企业破产法》由于立法时代背景局限，本身存在行政干预过多的问题，如债务人申请破产必须经上级主管部门同意，和解整顿的申请只能由债务人的上级主管部门提出；整顿工作由上级主管部门负责主持；清算组也主要由政府行政人员组成等等。在国务院的两个通知中，更是强化了对国有企业破产的行政干预，其集中表现是在国务院下设全国企业兼并破产和职工再就业工作领导小组，在省级政府和破产试点城市分别成立协调小组。破产试点城市国有企业是否破产的决定权完全由上述机构掌握，债权人的破产申请权实际上被取消，债务人更是没有申请破产的权利，人民法院也不能仅依当事人的申请便决定受理破产案件。
在破产法实施初期，由于社会配套制度不健全，待破产企业过多，历史上形成的银行贷款损失难以消化，失业职工的救济与再就业解决困难，以适当的政府行政干预作为破产法平稳实施的润滑剂，控制破产企业数量，协调各种问题的解决，对破产法的试行可起到一定的促进作用。但是过份依赖行政手段干预企业破产也会产生弊端，出现一些危险的倾向。首先，如前所述，它与现行法律相矛盾。其次，它毕竟不符合市场经济的运行规律，其思想根源主要不是为解决债的公平清偿，在某些方面甚至违背公平清偿的原则（如取消土地使用权抵押权人的优先受偿权，全部破产财产原则上都可用于职工安置费用等）。它只是把破产当作政府消灭亏损企业，调整产业结构等的一种廉价方式。最后，由于内容冲突，必然影响到新破产法的出台。为此，对行政干预要作适当调整。首先要合乎法律。其次政府干预的方向要与破产法的宗旨、原则相符，力度要适宜，要明确这只是权宜之计，不能形成错误的运行定势，否则必将对破产法未来的正确制定、实施产生不利影响。国有企业的死-破产，是国家“父爱”是否存在、发挥的最后关键，是政府行政干预固守的最后一关。只有在此环节也割断国家的不正当行政干预，市场经济主体的独立法律地位才可能真正得以确立，债的实现与否才会影响到其切身利益，才真正产生对破产法的迫切需要。从这个意义上讲，破产法的真正实施是市场经济秩序最终基本确立的重要标志之一。
中国人民大学法学院·王欣新
