【关键词】：交通事故认定书 鉴定结论 具体行政行为
一、问题的提出
公安机关处理交通事故的职责是处理交通事故现场、认定交通事故责任、处理交通事故责任者、对损害赔偿进行调解。可见，交警部门在交通事故处理过程中，作出的交通事故责任认定是交警部门的法定职责之一，该职责以“交通事故认定书”的形式表现于外部。所谓交通事故认定书是公安机关交通管理部门根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验鉴定结论而制作的载明交通事故基本事实、成因和当事人责任的一种文书。在司法实践中，对于交通事故认定行为的法律性质及其在诉讼中的作用，屡有争议。一种观点认为交通事故认定行为的法律性质是属于技术鉴定行为，另一种观点认为交通事故认定行为的法律性质是属于具体行政行为。2004年5月1日颁布实施的《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》），不仅没有消除人们的困惑，反而使以往的争论更加热烈，其原因就是将“交通事故认定书”定性为“证据”，并取消重新认定和司法审查。如《道路交通安全法》对公安交通管理部门所作的事故认定书被称为“交通事故认定书”，删除了以前“交通事故责任认定书”中的“责任”二字，并将其定性为“证据”。该法第73条明文规定：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。”交通事故认定书被定位为“处理交通事故的证据”，它既可以作为公安机关对交通事故责任人作出行政处罚、对交通事故损害赔偿进行调解的依据，也可以作为人民检察院对交通肇事者提起公诉的证据，还可以作为对被告人定罪量刑和确定损害赔偿的证据。既然“交通事故认定书”定性为证据，那么交通事故认定行为的性质就是技术行为而不是行政行为。笔者基于对行政行为理论和交通事故处理相关法律、法规的理解，认为交通事故认定行为的法律性质是具体行政行为。
二、交通事故认定行为不是鉴定行为
《道路交通安全法》虽明确了交通事故认定书可作为证据，但究属哪一类证据却未说明。由于交通事故认定书是以文字载体反映案件事实，所以人们很自然地注意交通事故认定书是书证还是鉴定结论，但只要稍许斟酌，“交通事故认定书是书证”的观点就不攻自破，因为书证是对案件事实的如实反映，而非对案件事实的评断，而交通事故认定书是对交通事故的基本事实、成因及当事人的责任的一种表述和对案件事实的评断。那么，交通事故认定书是鉴定结论吗？笔者的回答也是否定的。
第一，交通事故认定书不符合鉴定结论制作主体要求。鉴定结论是指鉴定人根据公安司法机关的指派或聘请，运用专门知识和技能对案件中需要解决的专门性问题进行分析、判断后所做的书面结论。从上述概念中可见鉴定结论的主体首先要求具有专门知识的专业人员，因为它不是对事实的描述，而对事实的认识，要求鉴定人的独立性和超然性。当下，警力严重不足，不能保证每次交通事故出警的民警均具备相关专业知识，所作的交通事故认定书自然就不合乎鉴定结论之主体要求；其次，要求鉴定人必须是自然人，单位不能充当鉴定人。[1]鉴定结论必须是鉴定人个人名义作出，因为作为诉讼参与人的鉴定人是以个人名义参加诉讼活动的，鉴定结论应由鉴定人自己负责。而《交通事故处理程序规定》第46条第3款规定：“交通事故认定书应当加盖公安机关交通管理部门交通事故处理专用章，分别送达当事人”。即“交通事故认定书”上盖的是公安交管部门的印章。此外，在司法实践中制作“交通事故认定书”的警察即使没有最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第41条规定之情况，也没人出庭做证，[2]这也与鉴定结论的主体要求不符。《司法鉴定管理问题的决定》[3]中明确规定：“司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明”：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证”。《司法鉴定程序通则》[4]也作了类似的规定。[5]由于《交通事故处理程序规定》是公安部的部门规章，而《司法鉴定管理问题的决定》是出自人大常委会的法律，按照“下位法服从上位法”原理，鉴定人应符合《司法鉴定管理问题的决定》的要求。同时，虽然《交通事故处理程序规定》和司法部《司法鉴定程序通则》均属于部门规章，但按照“后法优于新法”的适用原理，鉴定人应符合《司法鉴定程序通则》的要求。所以，《交通事故处理程序规定》关于交通事故认定书主体的规定及盖章要求都不符合法律规定，因而它也就不是鉴定结论。
第二，交通事故认定书不符合鉴定结论制作客体要求。鉴定人要对“案件中需要解决的专门性问题”作分析、判断，做书面结论。鉴定书应载明鉴定的依据、使用的科学手段、鉴定过程及鉴定人资格的说明等。[6]根据《交通事故处理程序规定》第46条第2款，“除未查获交通肇事逃逸人、车辆的或者无法查证交通事故事实的以外，交通事故认定书应当载明以下内容：交通事故当事人、车辆、道路和交通环境的基本情况；交通事故的基本事实；交通事故证据及形成原因的分析；当事人导致交通事故的过错及责任或者意外原因。”“基本事实”是指交通事故主要的基本情况，包括车辆在交通事故时的行驶状况；机动车驾驶人是否遵守道路交通安全法律、法规；车辆的损毁状况；人员伤亡状况以及相关财产的损失等。“成因”是指交通事故是因何种主要原因造成的，包括当事人行为与交通事故的因果关系和第三者的原因以及客观原因等。“当事人的责任”是指当事人对造成交通事故责任大小的承担。笔者认为交通事故认定书所载内容没有关于制作认定书的依据、过程及使用的科学手段等，更没有说明制作认定书民警的资格问题，所以交通事故认定书缺乏科技含量，不是案件中需要解决的“专门性问题”，因而它也就不是鉴定结论。
第三，“交通事故认定书”与“鉴定结论”有诸多的不同。首先它们是分开规定，《交通事故处理程序规定》将“检验、鉴定”与“交通事故认定书”[7]分开规定的，两者互不归属，尤其“交通事故认定书”不属检验、鉴定范围；其次种类不同。经常性的鉴定结论有以下几种：法医鉴定；司法精神病鉴定；物证技术鉴定；司法会计鉴定等，[8]而“交通事故认定书”可能依托法医鉴定或司法精神病鉴定或物证技术鉴定而做出，但不属于它们中的一类；再次两者的范围、主体、期限都不一。根据《交通事故处理程序规定》第39条至44条，交通事故中鉴定可能涉及当事人生理、精神状况、人体损伤、尸体、车辆及其行驶速度、痕迹、物品以及现场的道路状况等；检验、鉴定的主体可能是有资质的医疗机构、法医、评估机构以及公安交管部门；检验鉴定的期限为20日；需延期的，经设区的市公安交管部门批准可延长10日。超时限的，须报省级公安交管部门批准。而根据《交通事故处理程序规定》第46条至47条，“交通事故认定书”制作主体是公安交管部门；制作的期限是勘查现场之日起10日内。交通肇事逃逸的，在查获交通肇事逃逸人和车辆后10日内制作交通事故认定书。需检验、鉴定的，应在检验、鉴定或重新检验、鉴定结果确定后5日内制作交通事故认定书。对“检验、鉴定”不服或有异议，可申请重新检验、鉴定，[9]而对“交通事故认定书”不服，不能重新鉴定，也不能起诉。[10]
另外，从证据学的角度思考，如果认为“交通事故认定书”是鉴定结论，也是非法证据。因为在公安交通执法实践中，作出“交通事故认定书”的警察，通常也是调查、勘验、检查、侦查（构成交通肇事罪的案件）该案的人，即“交通事故认定书”的制作人（鉴定人）和办案人员都是相同的两名警察，这种“交通事故认定书”的制作人（鉴定人）和侦查人员一体的制度模式，有违《刑事诉讼法》第28条担任过本案的证人、鉴定人的，不得作为侦查人员的规定。故该鉴定结论（“交通事故认定书”）不具合法性，应适用证据排除规则，法院应排除适用。因此，《道路交通安全法》第73条将交通事故认定书作为处理交通事故的证据之说就站不住脚了。
三、交通事故认定行为是行政行为
“交通事故认定书”不是鉴定结论，交通事故认定行为就不是技术鉴定行为，那该行为的性质是什么？对其性质的探究涉及到对违法的“交通事故认定行为”如何救济，进而保障相对人合法权益的问题。本文认为“交通事故认定”行为的性质是具体行政行为。
具体行政行为是随着行政行为的分类理论的发展而产生的概念，是针对抽象行政行为[11]而言的。首次使用“具体行政行为”这一概念的法律是1989年的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》），该法第2条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依法向人民法院提起诉讼。”第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”首次正式解释“具体行政行为”这一概念的司法文件是1991年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《若干意见》），该意见第1条规定：“具体行政行为”是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。由于“具体行政行为”作为法律术语并影响了我国行政诉讼的受案范围，所以它成为我国行政法学具有重要的司法意义和法理意义的核心范畴之一，受到理论与实务界的普遍关注。与此同时，由于它与抽象行政行为相对出现的，这不仅给实务界对具体行政行为的认定带来困难，也为行政主体规避司法审查大开方便之门，因而受到理论与实务界的许多质疑。尽管如此，大陆法系和英美法系均有类似的概念。1976年《德国行政程序法》第35条对行政行为有了明确的概念：“行政行为系国家行政机关在公法领域调整具体事务，且对外直接产生法律效力的命令、规定或其他行政处分。”在日本行政行为的概念也经历了一个从广义到狭义的演变过程，但可以归纳为：“行政行为，是指行政厅依法行使行政权，针对具体事实，对外部采取的，能够产生直接法律效果，使具体事实规则化、权利义务及其他法律地位确定化的行为。”[12]我国台湾地区的早期行政法学将德文“Verwaltungsakt”一词译作行政行为，并有广义、狭义等各种学说，最终采纳日本之早期通说，即“行政处分（Verwaltungsakt）者，乃行政机关在行政法上，为规制具体事件，以直接对外发生法律效果为目的，所为之单方公权力措施。”分析我国法律对“具体行政行为”的规定及上述各国和地区关于行政行为的概念，我们不难得出他们所说的“行政行为”（行政处分）与我国的“具体行政行为”相似，其必须具备概念要素有：行政行为必须由“行政主体”（法国、德国、英国等国称公法人）作出；行政行为系行政机关行使“公权力”的结果；行政行为系由行政机关针对“具体的事或人”作出，能够“直接产生法律效果”。
所谓“行政主体”是指依法享有国家行政职权，能够代表国家独立进行行政管理并独立参加行政诉讼的组织。[13]行政主体主要是国家行政机关，以及法律、法规授权的组织和个人。由于“交通事故认定书”是公安机关的在职民警制作，盖的又是公安机关交通管理部门的印章，所以合乎行政行为的主体要求。《道路交通安全法》第5条明确规定“国务院公安部门负责全国道路交通安全管理工作，县级以上地方各级人民政府公安机关交通管理部门负责本行政区域内的道路交通安全管理工作。”公安机关属于政府的职能部门，履行一定的行政管理职能，公安交通管理部门经授权依法对交通安全实施管理职能，取得依法处理交通事故的行政执法主体资格。
所谓“公权力”是指国家公权力，是国家作为政权主体依据国民授权从事国家管理职能所产生的权力，它是与民事私权利相对应的国家权力。英文是public power or state power，即国家权力或公共权力的总括，它可以具体分解为立法权、司法权、行政权、军事权、监督权等等。由于“行政权”是国家权力的一种，行政行为又是行使国家行政权的结果，所以行政行为具有“公权力”性。“公权力”的核心特点是具有“合法性”。“公权力”的合法性要求权力来源合法化，权力运作合法化，权力制约合法化，自由裁量也要符合合法性的法治要求，权力的一切行为必须由法律确定。“法不授权不得行，法有授权必须为”是公权力行使原则。蔡定剑在《国家权力界限论》中表达了这样的看法：“任何称为民主的国家都承认国家权力来自社会成员，即由人民赋予的。人民把权力赋予国家的最基本方式是人民通过选出的代表机关进行立法，用法律确定国家机关的职权，使国家权力取得合法性。”[14]“依法治国，在权力问题上，首先要解决一个重要问题，就是权力来源和取得形式的合法性”。[15]根据我国《道路交通安全法》第73条的授权使公安机关有权就道路交通事故责任进行认定，使之获得了行政授权，该项权力运作的结果，就是公安机关作出认定或评定。
所谓针对“具体的事或人”是指行政行为针对特定的公民、法人或其他组织和针对特定的具体事项。这里的“具体”是与“抽象”相对应的概念，“抽象”行为是针对不特定的多数人，而“具体”行为是针对特定的人或事。根据我国《道路交通安全法》第73条的规定，公安机关交通管理部门出警具体的交通事故现场，进行勘验、检查、调查、检验、鉴定等，及时制作载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任的交通事故认定书送达给当事人。“交通事故认定”行为是针对具体的交通事故和具体的事故当事人作出的，具有具体行政行为的特点。
所谓“直接产生法律效果”是指行政行为对相对人的权利义务产生直接影响。许多行政法教科书也以是否直接设定或变更行政法律关系，来区分法律行为和准法律行为。[16]随着法制化进程的推进，狭义的具体行政行为已不适应人民法院受案范围扩展的要求。因此，大多数学者采广义观点，认为行政主体实施的所有公法行为都是行政行为。广义的行政行为可分为法律性行政行为、行政事实行为以及介于二者间的准行政行为。应松年教授在谈及行政行为的法律效力时也认为是“行政行为在法律关系上所产生的后果及对当事人的影响”，[17]这里既有直接后果又有间接影响。笔者认为判断行政行为是否有法律效果的标准是：一是指行政行为的结果与设定、变更、消灭相对人的权利和义务有直接或间接关联；二是行政主体的意志通过语言、文字、行动等方式表现于外部，告知并送达给行政相对人。
从交通事故认定行为来看，首先，在程序上，行政主体的意志通过书面的形式表现于外部，并送达给行政相对人。公安部《交通事故处理程序规定》第46条第3款明确规定“交通事故认定书应当加盖公安机关交通管理部门交通事故处理专用章，分别送达当事人……”其次，它能够对相对人产生直接或间接的法律后果。道路交通事故认定书一经作出并送达当事人，即对当事人的权利义务产生影响：
第一，“交通事故认定书”是相对人承担民事责任的基础。民事责任是由于违反民事法律、违约或民法规定所承担的法律责任。以停止侵害、返还财产、赔偿损失、支付违约金、赔礼道歉等为主要责任方式。“交通事故认定书”不能直接规定民事法律责任，但是相对人承担民事责任的基础。“交通事故认定书”所载一项重要的内容是“当事人导致交通事故的过错及责任或者意外原因”，如果首先请求公安交警部门进行调解，则是以道路交通事故责任认定为基础，对赔偿问题作出调解。笔者曾到内蒙通辽市公安局交警支队调研，其中有个案卷的“交通事故认定书”中写道：“张某驾驶机动车进入非机动车道，触犯了《道路交通安全法》第36条的规定，是事故发生的根本原因，负事故的全部责任”；根据“损害赔偿调解书”中记载着张某单方面给事故受害人孙某（已死亡）赔偿死亡赔偿金、安葬费、抚养费（给孙某的孩子、妻子、父亲）、车损修理费等共计314 568元。张某对公安机关的赔偿调解没有异议，事故认定书就成了张某承担民事赔偿责任的基础，也影响了他的财产利益。如果当事人提起民事诉讼，在实践中法官基本上也是根据道路交通事故责任认定书所确定的责任大小，对赔偿问题作出调解或判决，因为事故认定书一经作出，当事人事后很难通过收集证据来推翻认定结论，在“谁主张谁举证”的原则基础下，必定要承担败诉的结果；即使人民法院认为该认定书不妥，不予采信，但要重新收集或者改变具有法定职权的行政机关作出的行政行为，一是难度很大，二是没有法律依据。
第二，“交通事故认定书”是相对人承担行政法律责任的基础。行政法律责任是指因违反行政法律、法规或因法律规定而应承担的法律责任，以警告、罚款、拘留、吊销证照、没收等为主要责任方式。如果说“交通事故认定书”对相对人的民事法律责任产生的影响是间接的，需接受公安机关民事赔偿调解的环节或民事审判环节的话，“交通事故认定书”对相对人行政法律责任的影响是直接的。首先表现在“交通事故认定”与行政处罚主体的同一性（“吊销驾驶证”处罚有例外，因地市级公安机关才有权吊销）上。即在交通事故案件中县级公安机关给事故相对人进行罚款、拘留等行政处罚和市级公安机关给事故相对人进行“吊销驾驶证”行政处罚时“交通事故认定”与行政处罚主体是同一单位，“认定书”和“行政处罚审批表”上盖的是同一行政主体的章。在内蒙通辽市公安局交通警察支队另一个“刘某驾驶车逃逸案”案卷中，事故认定的主体是通辽市公安局交通警察支队，给刘某给予“吊销驾驶证”处罚也是通辽市公安局交通警察支队，这里“交通事故认定”与行政处罚主体是同一的。
第三，“交通事故认定书”是相对人承担刑事法律责任的基础。根据相关法律、法规和司法解释，“交通事故认定书”载明的事故当事人的责任有五种，即全部责任、主要责任、次要责任、同等责任和无责任。“交通事故认定书”直接决定事故当事人是否承担刑事责任以及承担多大的刑事责任。[18]刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承受的，由司法机关代表国家所确定的否定性后果。[19]在上述刘某交通肇事逃逸一案的案卷中，“交通事故认定书”认为“刘某驾驶机动车发生事故后逃逸，造成事故当事人某某当场死亡，依据《道路交通安全法实施条例》第92条规定负全部责任”。接着看到的是对逃逸者的“起诉意见书”，该意见书中写道：“该事故经调查，认定刘某负全部责任。根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，犯罪嫌疑人刘某涉嫌负刑事责任，其行为涉嫌触犯我国《刑法》第133条的规定，涉嫌交通肇事罪，现已侦察终结，依据我国《刑事诉讼法》第129条的规定，特将本案移送审查，依法起诉。”可见，当事人是否构成刑事责任与“交通事故认定书”中认定的责任大小紧密相联。
综上所述，“交通事故认定书”不是鉴定结论，因而交通事故认定行为也就不是技术鉴定行为，而是具体行政行为。由于它的法律效果是间接的，所以按学理上的划分它应该是准行政行为。但该行为进一步微观定性为行政确认还是行政许可，是否具有行政可诉性等问题还有待进一步探索与研究。
注释：
[1]参见刘金友：《证据法案例教程》，知识产权出版社2005年版，第155页。
[2]最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第47条：当事人要求鉴定人出庭接受询问的，鉴定人应当出庭。鉴定人因正当事由不能出庭的，经法庭准许，可以不出庭，由当事人对其书面鉴定结论进行质证。第41条：凡是知道案件事实的人，都有出庭作证的义务。有下列情形之一的，经人民法院准许，当事人可以提交书面证言：当事人在行政程序或者庭前证据交换中对证人证言无异议的；证人因年迈体弱或者行动不便无法出庭的；证人因路途遥远、交通不便无法出庭的；证人因自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭的；证人因其他特殊原因确实无法出庭的。
[3]2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，简称《司法鉴定管理问题的决定》。
[4]2007年7月18日司法部部务会议审议通过，自 2007年10月1日起施行。
[5]《司法鉴定程序通则》第4条：司法鉴定实行鉴定人负责制。司法鉴定人应依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责；第7条：司法鉴定人经人民法院依法通知，应当出庭作证，回答与鉴定事项有关的问题。
[6]最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第29条。
[7]“检验、鉴定”见《交通事故处理程序规定》第4节：“交通事故认定书”见《交通事故处理程序规定》第5节。
[8]参见刘金友：《证据法案例教程》，知识产权出版社2005年版，第177页。
[9]《交通事故处理程序规定》第44条：当事人对公安机关交通管理部门的检验、鉴定结论有异议的，可在接到检验、鉴定结论复印件后三日内提出重新检验、鉴定申请。经县级公安机关交通管理部门负责人批准，应另行指派或委托专业技术人员、有资格的鉴定机构进行重新检验、鉴定。当事人对自行委托的检验、鉴定、评估结论有异议的，可在接到检验、鉴定、评估结论后三日内另行委托检验、鉴定、评估，并告知公安机关交通管理部门，交通管理部门予以备案。
[10]1992年最高人民法院、公安部《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》第4条规定：“当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定及伤残评定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法院不予受理。”
[11]是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的具有普遍约束力的行政规范性文件。
[12]杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第363页。
[13]应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第90页。
[14]转引程燎原：《从法制到法治》，法律出版社1999年版，第232页。
[15]丁世发：《依法治国的法律条件》，载《依法治国基本方略文集》，法律出版社1999年版，第15页。
[16]准行政行为是行政主体运用行政权以观念表示的方式作出的间接产生行政法律效果的行政行为。
[17]应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第132页。
[18]《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年）第2条规定：交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；死亡三人以上，负事故同等责任的；造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的。交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；无驾驶资格驾驶机动车辆的；明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；严重超载驾驶的；为逃避法律追究逃离事故现场的。
[19]刘金国、舒国滢主编：《法理学》，中国政法大学出版社1999年版，第134页。（中国刑警学院法律部·王丽瑛 内蒙古通辽市交警支队·呼和）
