内容提要: 检察机关起诉裁量权的现行立法规定为暂缓起诉的施行提供了法律依据，我国“宽严相济、轻轻重重”的刑事政策为暂缓起诉的施行提供了政策依据，现行缓刑制度运行的良好效果和对犯罪的未成年人非刑事化处理的成功做法为暂缓起诉的施行提供了实践基础。为了保证检察机关起诉裁量权的良性运作，必须通过立法科学地确定暂缓起诉的适用对象，合理地设立暂缓起诉的适用条件，有效地发挥并制约检察机关的暂缓起诉决定权。
《刑事诉讼法》的再修改已经纳入本届人大的立法计划。在众多的改革建议中，暂缓起诉的立法无疑是一个引人注目的话题。
一、当前我国学界对暂缓起诉的争论要点述评
当前，围绕暂缓起诉，我国学界主要有“否定论”和“肯定论”两种对立的观点。
“否定论”的主要理由有：第一，暂缓起诉的合法性值得怀疑。暂缓起诉既不属于起诉，又不属于不起诉，而是一种游离于刑事诉讼之外的“违法试验”；且暂缓起诉的考验期，短则1至3个月，长则1年，明显超出《刑诉法》对于审查起诉期限的限制性规定。（注：沈春梅：《暂缓不起诉不宜推行》，载《人民检察》2003年第5期。）第二，暂缓起诉的合理性存在疑问。暂缓起诉，无论最终体现为起诉，还是不起诉，都是以有罪认定为基础。这种有罪认定违反了公诉权的本质含义，构成公诉权对审判权的侵犯（注：毛建平、段明学：《暂缓起诉若干问题研究》，载《正义网》2003年12月5日。）：“法外施恩”，作暂缓起诉处理，有违刑法平等原则。（注：毛建平、段明学：《暂缓起诉若干问题研究》，载《正义网》2003年12月5日。）第三，暂缓起诉的做法有违人们朴素的公平观念，是对有罪必罚原则的冲击（注：李富成：《追求法律的实质公平——对“犯罪大学生暂缓起诉”的思考》，载《法制日报》2003年7月3日。）；暂缓起诉的设立容易助长司法人员的主观随意性，使“人文关怀”在司法实践中异化为“人情关怀”。（注：陈枫：《“温情司法”合情不合法》，载《法制日报》2003年8月19日版；广州市海珠区检察院“公诉改革”课题组：《暂缓不起诉制度研究》，载《广东法学》2003年第4期。）
“肯定论”的主要观点是：第一，暂缓起诉是起诉便宜主义思想在刑事诉讼中的重要体现，是检察机关起诉裁量权的具体运用，它可以妥善处理不起诉与起诉之间的空间，发展和完善我国的公诉制度；暂缓起诉的考验期限借用了《刑事诉讼法》中取保候审的规定，与该法没有造成实质冲突。（注：姚建龙：《暂缓起诉制度研究》，载《青少年犯罪研究》2003年第4期。）第二，暂缓起诉虽是以有罪认定为基础，但这只是一种程序认定，而非实体意义的认定，没有侵犯法院的定罪权（注：毛建平、段明学：《暂缓起诉若干问题研究》，载《正义网》2003年12月5日。）；检察机关针对未成年人的特殊性，本着“教育、感化、挽救”的方针，实施暂缓起诉，是实施挽救与惩治相结合的一种有效措施，并非法外施恩。（注：广州市海珠区检察院“公诉改革”课题组：《暂缓不起诉制度研究》，载《广东法学》2003年第4期。）第三，暂缓起诉并不违反司法公正原则。司法公正不仅要求对违法犯罪行为依法追究法律责任，也要求综合考虑行为人承担法律责任的多种因素，做到区别对待。同时，检察机关起诉裁量权的行使并不必然导致司法腐败。（注：广州市海珠区检察院“公诉改革”课题组：《暂缓不起诉制度研究》，载《广东法学》2003年第4期。）
在上述两种意见中，笔者同意后一种意见。暂缓起诉的推行之所以在理论上受到种种质疑，在实践中遇到重重阻力，原因是多方面的，主要有以下几点：一是起诉法定主义的影响。认为只要案件事实清楚、证据确实充分均须向法院提起公诉，没有充分认识到起诉便宜主义所具有的诉讼分流价值之所在；二是对刑罚功能缺乏理性认识。把一段时期的犯罪率上升、治安形势的恶化，看成是政法机关打击不力的结果，没有充分意识到刑罚个别化和普遍适用“轻轻重重”刑事政策的世界性趋势。
二、对犯罪的未成年人引进暂缓起诉的必要性与可行性
（一）对犯罪的未成年人引进暂缓起诉的必要性
1.现行未成年人公诉方式存在明显缺陷，不利于对未成年人的司法保护。近年来，已满14周岁、未满18周岁的未成年人犯罪一直呈上升趋势。这些未成年犯绝大部分是初犯或偶犯，犯罪后有程度不同的悔罪表现。如将他们一律起诉到法院，法院多会对其处以轻刑。长期的司法实践证明，这种做法弊端甚多：一是给未成年人留下犯罪污点，不利于其回归社会。二是一些未成年犯在管教期间被“交叉感染”，刑满释放后重新犯罪。三是不利于贯彻“教育、感化、挽救”的方针。如果实行暂缓起诉制度，对那些犯罪情节较轻，悔罪态度较好，依法可能判处3年以下有期徒刑的人由检察机关作出暂缓起诉的决定，给予一定的考验期限，让其在检察机关、学校、家庭及社会相关组织的帮助下进行自我改造，表现好的，不再起诉；对个别在考验期内再犯新罪的，一并起诉。这样做可弥补现行起诉制度在处理这类案件时存在的明显不足。
2.对犯罪未成年人暂缓起诉是合理配置司法资源，缓解诉讼压力的需要。可使司法机关集中精力处理严重刑事案件，从根本上提高诉讼效率。
3.暂缓起诉的实施有利于对未成年人的教育和改造。我们党和政府历来重视未成年人的健康成长，1991年通过的《未成年人保护法》专章规定了对未成年人的“司法保护”，并明确了“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅”的原则。但与国外一些国家的法律制度和运行机制相比，应当承认，我们还没有充分体现对犯罪未成年人的保护性处置原则。如没有规定前科消灭制度和不定期刑，在司法实践中我们对未成年犯作不起诉处理的数量极少，而判处监禁刑的比例较高。据有关资料显示：在德国，只有4%的少年犯被判处监禁刑，日本的比例更低，只有1%；而我国只有20%的少年犯没有被判处监禁刑。（注：未成年人犯罪刑事政策课题组：《未成年人犯罪刑事政策研究》，载《人民检察》2003年第2期。）这种做法不仅与联合国少年司法准则有关“对于未成年人应当尽量减少司法干预”原则相冲突，而且不符合联合国《关于检察官作用的准则》中“在检察官拥有决定应否对少年起诉酌处职能的国家，应对犯罪的性质和严重程度、保护社会和少年的品格和出身经历给予特别考虑。在作出这种决定时，检察官应根据有关少年司法审判法和程序考虑可行的起诉之外的办法。检察官应尽量在十分必要时才对少年采取起诉行动”之规定。在现行《刑法》、《刑事诉讼法》不变的前提下，对未成年人无论是适用前科消灭制度，或者是不定期刑都缺乏法律依据，而一律起诉到法院又与未成年人保护政策不符。因此，必须在法律规定范围内，建立对犯罪未成年人暂缓起诉的运行机制，即在一定考验期内，是否起诉由犯罪未成年人自己的行为表现来定，这样做有利于调动未成年人悔改的积极性，促使失足的未成年人复归社会。
（二）引进对犯罪的未成年人暂缓起诉的可行性
1.检察机关起诉裁量权的现行立法规定为暂缓起诉的施行提供了法律依据。世界刑法学协会第十五后代表大会在《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》中明确指出，强制起诉原则可以认为是一项重要保障。但为了提高刑事诉讼效率以及考虑合格人员的缺乏，这项原则应该稍为灵活一些，代之以有监督的裁量。（注：金明焕：《比较检察制度概述》，中国检察出版社，1990年版。）我国传统上属于大陆法系国家，在起诉问题上持起诉法定主义的基本立场。但是，基于刑事政策的需要，1979年《刑事诉讼法》赋予检察机关在起诉问题上一定的裁量权，即免予起诉的权力。修正后的《刑事诉讼法》虽然废止了免予起诉制度，但基于对该项制度积极意义的认识，顺应大陆法系国家认同起诉便宜主义的趋势，把免予起诉的内容纳入了不起诉的范围。《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”这一规定为暂缓起诉制度的施行留下了“法律空间”。修正后的《刑诉法》规定了三种不起诉类型，即法定不起诉、酌定不起诉和存疑不起诉。暂缓起诉作为附条件的不起诉，虽然不能在法定不起诉或者存疑不起诉中寻找立论依据，但却符合酌定不起诉的精神实质，从某种意义上说，暂缓起诉是对体现起诉便宜主义精神的酌定不起诉的灵活运用和适度调整。
2.我国“宽严相济、轻轻重重”的刑事政策为暂缓起诉制度的施行提供了政策依据。从刑事政策的发展趋势来看，当前世界各国的刑事政策朝着“宽松的刑事政策”和“严厉的刑事政策”两个不同的方向发展，这种现象被称为刑事政策的两极化。两极化刑事政策是指对于重大犯罪及危险犯罪，采取严格的刑事政策；对于不需要矫治或者有矫治可能的犯罪，采取宽松的刑事政策。与“两极化”的刑事政策相适应，我国刑事政策的主流是“宽严相济”，走向是“轻轻重重”，以轻为主。这种刑事政策为暂缓起诉制度的施行提供了政策依据。
3.我国缓刑制度运行的良好效果和对犯罪未成年人非刑事化处理的成功做法为暂缓起诉的施行提供了实践基础。从世界各国刑事立法的历史发展来看，缓刑制度主要有三种类型，即缓起诉、缓宣告、缓执行。我国现行立法规定的是缓执行。从其运作效果来看，被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑期间绝大多数能够遵守监管规定，重新犯罪的情况极为罕见。今后可在尝试暂缓起诉运作机制的基础上，进一步扩大其适用范围，特别是从立法上充实缓刑适用的形式，如引进缓起诉、缓宣告，使我国的缓刑制度在强调人权保护和刑罚个别化理念的支配下，发挥更为积极的作用。对犯罪未成年人实行非刑罚化处理是国际社会刑事政策变化的趋势，尽管在我国现有法律规定下，尚缺乏足够的非刑事化处理的方法和途径，但出于对涉嫌犯罪的未成年人这一特殊群体的司法保护，在实践中，检察机关在积极探求对未成年人从轻处理的有效措施。据统计，2002年我院共受理公安机关移送审查起诉的未成年人犯罪案件288件360人。这些案件的基本特点是：均已构成犯罪，但犯罪情节轻微。如果对其简单地定罪量刑，必然造成社会资源的极大浪费，并增加社会的不稳定因素。因此，在与学校达成共识、征询被害人意见以及与公安机关协调配合的基础上，对其中虽不符合不起诉条件，但情节轻微的案件，采取了退回公安机关作撤案处理的方法。实践证明，受这种处理的未成年人大多能够悔过自新。但由于“退处”毕竟有违“正当程序”之嫌，故有将其纳入法冶化轨道之必要。而法治化的途径之一就是对该类人员作“暂缓起诉”处理。如此，既可收“退处”所具有的非刑事化处理之功效，又可避免“退处”所面临的“正当程序”之危机。
4.国外暂缓起诉的立法与司法现状为我国暂缓起诉的施行提供了可资借鉴的经验。目前，无论是在大陆法系国家的德、日等国，还是在普通法系的美国，暂缓起诉均在立法上得到正式确认，并在实践中被频繁实施。如日本《刑事诉讼法》第248条规定：“检察官根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重、情节及犯罪后的情况，认为没有必要予以追诉时，可以不提起公诉”。在美国，检察官对警察机关侦查终结移送审查起诉的案件可以作出三种决定，即起诉决定、不起诉决定以及缓诉决定。其中缓诉决定常常与分流项目结合使用，且以被告人接受检察官的条件，如接受戒毒治疗、提供社区服务、参加工作培训或对被害人进行补偿等为前提。如果被告人较好地完成了分流项目，检察官即撤销指控；如果被告人在分流项目中表现不好，检察官就恢复刑事起诉。（注：张小玲：《刑事诉讼中的“程序分流”》，载《政法论坛》2003年第2期，第102页。）
三、暂缓起诉立法化中的几个主要问题
暂缓起诉是现代刑事政策发展的必然要求，也是检察机关行使起诉裁量权的具体体现。当前，一项紧迫的工作是借《刑事诉讼法》再修改之契机，在立法上明确规定暂缓起诉制度，使检察机关工作机制层面的暂缓起诉立法化。暂缓起诉立法化主要应解决以下几个问题：
第一，适用对象问题，即何种行为主体可以适用暂缓起诉。目前有三种观点，第一种观点认为，暂缓起诉应只适用于未成年嫌疑人；（注：章建新：《在未成年人刑事检察中试行暂缓起诉的思考》，载《上海政法管理干部学院学报》2000年第5期，第91页。）第二种观点认为，暂缓起诉不仅可适用于未成年嫌疑人，还可适用于老年嫌疑人以及偶犯嫌疑人；（注：杨诚、单民主编：《中外刑事公诉制度》，法律出版社2000年版，第223页。）第三种观点认为，凡依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制及免予刑事处分的犯罪嫌疑人，均可适用暂缓起诉。（注：洪道德：《改“免予起诉”为“暂缓起诉”》，载《法学研究》1989年第2期，第83页。）笔者认为，作为一项制度设计，暂缓起诉的适用本应无行为主体方面的严格限制，但考虑到我国刑事立法和刑事司法的现状，其适用对象目前以未成年嫌疑人为宜。待条件成熟后，再推广适用于其他行为主体。
第二，适用条件问题，即暂缓起诉的运行和实施应具备哪些条件。依笔者之见，凡是要作出暂缓起诉决定的，必须具备一定的实体条件，遵循一定的程序规定。实体条件包括：（1）犯罪情节轻微；（2）犯罪后有悔改表现，不致再继续危害社会；（3）嫌疑人系初犯、偶犯或者是共同犯罪中的从犯、胁从犯；（4）具备较好的帮教条件。程序规定包括：（1）案件的犯罪事实清楚，证据确实充分；（2）不具有不予起诉的法定条件；（3）涉嫌犯罪的未成年人写出保证书；（4）家长出具担保书，并与检察机关签订帮教协议书；（5）由检察委员会决定是否暂缓起诉；（6）办理取保侯审手续；（7）规定3个月到6个月不等的考验期；（8）定期帮教、考察、报告与回访。
第三，制约机制问题，即如何保证暂缓起诉权的正当行使。暂缓起诉的制约机制应当包括：（1）被告人的制约机制。凡是拟作暂缓起诉处理的案件，在作出决定之前，必须征得被告人的同意；被告人如果不服暂缓起诉决定，有权在法定期限内向人民检察院申诉。人民检察院应当作出复查决定，并将复查结果告知申诉人。被告人坚决要求起诉到人民法院的，人民检察院就应当向人民法院提起公诉。（2）被害人的制约机制。对于有被害人的案件，决定暂缓起诉的，人民检察院应当将暂缓起诉决定书送达被害人，被害人如果不服，有权在法定期限内向上一级人民检察院申诉，对复查结果仍不服时，可以自诉人的身份将案件起诉到人民法院。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。（3）公安机关的制约机制。对于公安机关移送起诉的案件，人民检察院决定暂缓起诉的，应当将暂缓起诉决定书送达公安机关。公安机关认为暂缓起诉决定不当的，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。（4）人民监督员的监督机制。对于拟决定暂缓起诉的案件，人民检察院应认真听取人民监督员的意见，人民监督员应独立进行评议，提出监督意见，然后由检察委员会根据事实和法律作出缓诉与否的处理决定。（5）上级检察机关的监督机制。下级检察机关在作出暂缓起诉决定后，应当将暂缓起诉决定书报上级检察机关备案；上级检察机关认为暂缓起诉决定不当的，书面通知下级检察机关变更决定，下级检察机关应当执行。
预防和遏制未成年人犯罪是一项系统工程，暂缓起诉的立法化，无疑将充实社会治安综合治理的内容，丰富和发展我国的公诉制度，使得“教育、感化、挽救”犯罪未成年人的工作方针在实践中得到落实。（北京市海淀区人民检察院·孙力 刘中发）
