【关键词】婚内侵权 损害赔偿 婚内损害赔偿制度
依据现行《婚姻法》第46条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（下简称《司法解释（一）》）第29条之规定，离婚损害赔偿只调整五种法定侵权行为，如果配偶一方侵犯的是对方的名誉权、财产权或其他合法权利，离婚损害赔偿也是不予以调整的，而婚内侵权行为更是不为《婚姻法》所调整。这就产生了一个问题：现行《婚姻法》并未对婚内侵权行为予以明确规定。近年来，随着家庭暴力、“包二奶”等问题的日益升温，配偶一方并不要求离婚却希望得到相应民事赔偿的案例日益增多，婚内侵权这一法律现象也越来越被理论界和司法界所关注。多数学者认为婚内侵权是在婚姻关系存续期间，具有合法婚姻关系的夫妻一方，以作为或者不作为的方式违背了法律对夫妻权利义务的规定，实施了侵害配偶人身权或以此为基础的财产权，使对方的人身、财产乃至精神受到损害的过错行为【1】。并依据此概念主张侵权配偶应对另一方承担损害赔偿责任。
依目前国内大多数学者的定义，婚内损害赔偿，是相对于离婚损害赔偿而言，指在婚姻关系存续期间，配偶一方对另一方的人身或财产造成了损害，受害人在不请求离婚的前提下，请求侵害人承担民事赔偿责任的制度【2】。因此，婚内侵权在构成要件方面相较一般民事侵权而言，既有民事侵权的一般特征，又具有自己的特殊性。婚内侵权行为虽具有特殊性，但它仍是一种违法行为，依侵权法之原理，侵权人自应承担法律责任。然而依我国现行《婚姻法》之规定，法律更多的是追究行为人的刑事责任或行政责任，其所引发的民事责任却往往为人们所忽视。面对各种婚内侵权案件的大量出现，我们必须思考这样一个问题：何为婚内侵权，我国的婚姻法中是否需要构建婚内损害赔偿制度，能否构建，又该怎样构建？对此，国内外法学界和司法实践中一直存有争议。
一、学界对婚内侵权是否应承担赔偿责任的两种观点
（一）否定说
国内外一些学者基于婚姻关系的身份伦理性和法律自身的局限性，认为司法介入夫妻生活和婚姻关系，会使其在很多时候并不能满足人的内心的真正需要，因而主张：家庭领域中的私人生活不到解体时，应尽量避免法律的参与，以避免出现婚姻关系破裂加速婚姻解体之适得其反的效果。例如，婚内丈夫强迫妻子履行同居义务，或者配偶一方发生通奸行为是否构成侵权行为并导致被侵权方对配偶根据侵权行为法一般规定获得停止侵权行为或请求损害赔偿的诉讼权？国内很多学者认为：如果把原来属于道德管辖的领地收归到法律的领地中来，那么，道德防线的退守和法律管制的扩充，将在一定程度上促使更多的人宁愿选择在“城外”生活，或者以寻求规避法律的方式来生活，而不愿守在“围城中央”。这样不是适得其反吗【3】？国外例如德国联邦最高法院也对此作了否定回答：任何人不能强迫配偶与其建立婚姻同居关系，也不能通过诉讼的途径【4】达到这一目的；倘若许可被欺骗方对配偶或者将配偶和第三者作为连带债务人提起停止侵害行为之诉或损害赔偿之诉，就会构成对这一原则的规避。通奸的法律后果应由离婚法加以调整。家庭法的权限不仅在于决定是否因此判决离异——即已婚地位的丧失——以及在何种前提下导致婚姻他方获得离婚补偿的权利，违反婚姻义务在损害赔偿上的后果也应该由家庭法解决【5】。除德国外，荷兰学术界也支持这样的观点。【6】。但是笔者认为，一个法律制度，如果他不将侵害家庭法上的忠诚义务认定为侵权行为从而对其施加损害赔偿责任，就会违背自己的价值体系。婚姻系以夫妻之共同生活为目的，配偶应互相协力以保持其共同生活之圆满幸福，而夫妻互守诚实，这是确保夫妻共同生活圆满幸福之必要条件。因此配偶一方行为不诚实破坏夫妻和睦生活的，即为违反婚姻契约之义务而侵害他方之权利，应当承担侵权责任。
也有反对学者认为，构建婚内损害赔偿是“左口袋进，右口袋出”【7】，夫妻共同生活的特殊性使得婚内民事赔偿不具有实质意义，这成为构建婚内损害赔偿制度的主要障碍之一。但是笔者认为，一旦承认婚内侵权应当承担损害赔偿责任，那么基于婚内侵权配偶一方所得的财产即转化为配偶一方专有个人财产。日后夫妻关系一旦解散或配偶一方死亡，则此财产应当从夫妻共同财产中分割出来，这对夫妻财产分割和继承制度的变更有重要影响。一旦婚姻解体，配偶一方可依债权请求权予以追偿，可见构建婚内损害赔偿制度具有其自己独特的意义。
（二）肯定说
婚内侵权行为在现实生活中有逐步上升趋势，但是受损害方出于为家庭、子女利益着想或生活等各种原因，只要求赔偿损失，而不一定请求离婚。在这种情况下，受害人的请求如得不到支持，对受害人显然是不公平的。对此，国内外一些学者主张，只要符合了侵权行为法的构成要件，便应当要求加害人承担赔偿责任。英国1962年的《法律改革（丈夫和妻子）条例》第1节规定，配偶的任何一方可以对另一方侵权行为提起诉讼。而意大利最高法院1986年11月11日第6607号判决认为，夫妻一方因严重受伤等而不能进行性生活时，他（她）的配偶也遭受了“生物学上的损害”，对方可以主张生物学上的损害赔偿之诉，对此也从司法实践上支持了婚内损害赔偿这一诉权。而我国部分学者认为，“夫妻之间发生人身侵权，侵害方应当承担法律责任，不管是否离婚，也不管是否采取夫妻共同财产制，均不构成不予赔偿的理由”。【8】我国《婚姻法》上从未确立过“婚姻侵权豁免原则”，因而并不否认夫妻间成立侵权损害赔偿责任。因夫妻侵权而发生的损害赔偿请求权，依侵权行为而为请求，属于财产法上的规定【9】。近年来持这一观点的呼声越来越高，而在司法实践中，我国法院作出判决支持婚内侵权行为中受害者的诉讼请求也已经屡见不鲜，而笔者也赞同此种观点，认为应该构建婚内侵权法律制度和相应的的责任保障体系，做到行为模式和法律后果相对应，法律责任的幅度与违法行为的危害相吻合，法律责任部分对违法行为的认定和行为模式、义务性规范相一致。从而保证婚姻家庭法有明确的着力点和施控方向，有效地激励、诱导人们的积极行为，禁止、约束人们的消极行为，矫正、制裁人们的违法行为，创设积极的法律秩序【10】。
二、构建婚内损害赔偿制度的必要性分析
现行《婚姻法》设立了离婚损害赔偿制度，完善了夫妻财产制，并为婚姻法回归民法奠定基础。但是从整个法律体系的完整性和科学性来说，《婚姻法》仍然不够完善，特别是损害赔偿制度不够完善。新《婚姻法》确立的离婚损害赔偿制度只是婚姻损害赔偿制度的一个方面，它只是在特定情况下所采取的一种补救措施，其适用条件和范围都比较狭隘和苛刻。由于婚姻家庭关系的特殊性，在很多情况下受害方出于各种问题的考虑，并不是都愿意选择离婚这一高额成本来获得救助和维护自己合法权益的。但是不要求离婚并不代表愿意放弃民事损害赔偿请求权。越来越多的婚内损害赔偿诉讼是构建婚内损害赔偿制度的现实基础。因此，增设婚内损害赔偿制度，对于完善婚姻立法，创设文明和睦的婚姻家庭关系，同时对保障配偶合法权利尤其是妇女合法权益、树立法律的权威性都具有重要意义。
（一）完善我国法律体系的迫切需要
我国《宪法》、《民法通则》、《婚姻法》和《妇女权益保护法》均明确保护夫妻关系和公民作为自然人享有的法定权利。夫妻双方彼此人格独立，均享有完全的民事权利能力，当一方侵犯了另一方的合法民事权利，侵权者要对自己的违法行为承担侵权责任。依据法的位阶，《宪法》是根本大法，《民法通则》是普通法，而在《婚姻法》对婚内损害赔偿没有作出规定时，应依据法的基本原则来支持婚内赔偿诉讼请求。但是由于缺乏详细、具体的规定，再加上受到伦理道德、法官素质等其他因素的影响，依据民法原则作为判决案件的基础在司法操作上具有困难。而当这些婚内侵权行为没有达到犯罪程度时，就不能受到《刑法》的制裁；依据现行《婚姻法》规定的离婚损害赔偿制度，如果不提出离婚就无法要求赔偿，那么此时无过错的受害者就面临着要么继续忍受对方的过错，要么只能离婚的两难窘境。那么法律救济能否在尚未构成犯罪时就发挥作用，能否将违法民事行为用民事的方式解决，形成民事的惩罚和救济措施，特别是在婚姻关系尚未破裂，当事人只想以民事惩罚措施教育侵权人的情况下，婚由损害赔偿制度可以使加害方更加明确承担法律义务的强制性和严肃性。可见，构建婚内损害赔偿制度是更好保障当事人合法权利，完善我国法律体系的迫切需要。
（二）维护婚姻关系稳定的可行途径
婚姻是家庭的基础，夫妻相互信任，孩子健康成长，同享天伦之乐是每个婚姻家庭的共同追求，因而许多人渴求婚姻的稳定。当自身的合法权益受到侵害时，他们只是想寻求法律的保护，给对方以适当的警示、惩罚，纠正对方的过错行为，并不是要求离婚。这种想法不仅不违背法律的规定，反而有助于家庭的稳定和社会的和谐，应该得到支持与鼓励。可是现行《婚姻法》和《司法解释》所规定的离婚损害赔偿制度致使许多人违心地选择离婚。建立婚内损害赔偿机制可以把法律调整的强制性和民事权利行使的任意性有机结合，能有效遏制婚内侵权行为的发生，更有助于婚姻家庭关系的稳定和和谐社会的构建。
（三）保障配偶合法权利的有效手段
“无救济则无权利”，倘若不设置相应的民事侵权责任作为保障，权利的保护就成为纸上谈兵。构建婚内损害赔偿制度，使得侵权配偶一方对自己的侵权行为承担损害赔偿责任，会引起夫妻财产分割、继承和相应债权关系的变化，从而切实保障受害方的利益。法院作出婚内损害赔偿判决之后，此项财产即转化为配偶一方专有个人财产，可以通过设立个人专有财产账户制度来保证这一赔偿的执行，非法定程序他人包括自己的配偶不得提取。日后夫妻关系一旦解散或配偶一方死亡，则此财产转化为配偶一方专属个人财产，不参与夫妻共同财产之分配或财产继承，这对财产分割和财产继承无疑具有重要意义。并且，一旦出现对方不履行支付财产之相应义务，则可以转化为债权予以追偿，这时配偶一方行使请求权的基础便发生变化。这样，受侵害配偶的合法权利将得到更为有效的保障。
三、构建婚内损害赔偿制度的基本框架
构建我国婚内损害赔偿制度应是一套周密的规则体系。婚姻法属于私法的范畴已毋庸置疑。因此，构建我国婚内损害赔偿制度时，对婚内侵权行为应根据民法的一般原理和一般侵权的构成要件来予以认定，采用民法上的责任承担方式，但亦应考虑到夫妻关系的特殊性，在具体认定婚内侵权和确定损害赔偿时，必然要体现婚内侵权不同于一般侵权行为的特殊性。
（一）婚内侵权行为的认定
笔者认为，应如此界定婚内侵权行为的概念：婚内侵权是在婚姻关系存续期间，具有合法婚姻关系的夫妻一方，以作为或者不作为的方式违背了法律对夫妻权利义务的规定，实施了侵害配偶人身权或以此为基础的财产权，使对方的人身、财产乃至精神受到损害的过错行为。
婚内侵权所侵害的是特定民事主体的权利义务，是夫妻身份上的和基于人身关系而产生的财产上和精神上的权利，而不是社会公共利益或受公法所保护的利益，这种权利义务具有法定性、确定性。因此笔者认为必须明确限制婚内侵权行为的范围，不应过宽，建议可主要采取列举方式，只限于调整以下几种严重侵害对方合法权利的主观过错行为：第一、使用暴力或其他同等程度之方式如隐瞒传染性疾病故意传染给配偶的，从而严重侵害配偶的身体健康权之人身权利的；第二，配偶一方未征得另一方的同意而擅自实施的节育、堕胎手术或者强制对方生育而侵犯配偶生育权的；第三，婚内“通奸”、“包二奶”严重违背夫妻双方相互忠实之义务的；第四，故意冷淡配偶，对配偶实施“冷暴力”，虐待、遗弃配偶，拒不履行夫妻法定义务从而给配偶造成重大精神损害的；第五，夫妻一方滥用夫妻平等处理共同财产的权利，擅自处理夫妻共同财产给对方造成侵害的；第六，其他故意以背于善良风俗之方法侵害配偶人身、财产权利，而给对方造成严重损失后果的。在此规定方面，我们可以借鉴我国台湾地区“民法典”第184条第一项：故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人亦负损害赔偿责任。此时，配偶一方成立侵权行为，被害之一方配偶得向他方请求损害赔偿，离婚与否，在所不问【11】。何为善良风俗？笔者认为是指一般道德观念而言。此种社会道德系事实上之存在，历史上可变迁的观念，使侵权行为法得以与法律外的社会体系相连接，而适应社会的变迁。
之所以严格限制婚内侵权行为范围，是因为道德与法律各有其调整和适用之不同范围，婚姻家庭受传统道德影响，自古以来被认为是“清官难断家务事”，法律不应过多介入。而我们构建这一制度是为了更好的维护夫妻的合法权益和婚姻和谐，如果将婚内侵权行为范围界定过宽，不但没有收到预想效果，反而会造成夫妻矛盾激化，加速婚姻关系的破裂。一旦当事人滥用诉讼权利，还可能造成诉讼资源的浪费。但是面对纷繁复杂的夫妻侵权行为，笔者又建议给法官以一定的自由裁量权，从而弥补法律规定的不足和适应社会实践不断发展的需要。
我国法学界关于侵权行为之构成，主流采四要件说【12】。包括：违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。一般情况下，在满足了这四个构成要件时就要承担一般侵权责任，但是鉴于婚内侵权的特殊性，笔者认为应具有以下之特色：
1.违法行为
违法行为，是指行为人实施的行为违反了法律的禁止性或强制性规定，可分为作为或不作为。史尚宽认为，狭义的违法，指违反禁止或命令之规定；广义的违法性包括形式的违法及实质的违法，侵害（不当）故意背于善良风俗始等于不法而带有违法性【13】。婚内侵权不仅违反了一般的法定义务，而且还违反了特定的夫妻间的法定义务，具备违法性之构成要件。
2.损害事实
侵权责任的承担须以发生现实损害为必要。无损害即无责任。合法权益只有在侵权行为对其造成了真实、可补救的损害时，才需要通过侵权责任来填补，使其尽可能地回复以前的状态。婚内侵权行为也不例外，包括财产上的损害及非财产上的损害。财产上损害得以金钱加以计算，如丈夫殴打妻子，致使医疗费支出，经济、营业收入减少。后者指不能以金钱衡量的精神或肉体痛苦而言，如一方配偶与第三人通奸，则配偶另一方深受精神上折磨。若同时发生上面两种损害，被害人可以同时请求实际损失和精神损害赔偿。
3.因果关系
婚内侵权行为与其所造成的损害事实之间具有因果关系。在判断因果关系时可适用相当因果关系学说。所谓因果关系，依照我国台湾地区学者王泽鉴之定义，系以行为人之行为所造成的客观存在事实为观察基础，并就此客观存在的事实，依吾人智识经验判断，通常均有发生同样损害结果之可能者，该行为人之行为与损害间即有因果关系【14】。婚内侵权是配偶一方主观故意违背法定义务实施侵权行为而给对方造成人身、财产损害，明显两者之间具有因果关系。
4.主观过错
过错是侵权行为构成要件中的主观因素，分为故意和过失。对于一般侵权行为构成而言，只需侵权人主观上具有过错即可。但是就婚内侵权而言，只能适用主观故意，过失是不能构成婚内侵权的，婚内侵权有基于过失者，也有基于故意者，因其恶性不同，所以处理上亦应有所分别，以维护安定和谐的夫妻关系。婚内侵权行为成立所依据的只能是夫妻一方主观上明知合法婚姻关系中的权利义务受法律保护而实施侵害行为。
（二）婚内侵权适用诉讼时效中止
为了婚姻家庭的稳定，婚内侵权责任宜规定短期特殊诉讼时效，期间以1年为宜，自权利人知道或应当知道其权利受侵害之日起计算。在诉讼时效期间内受害的夫妻一方既未要求离婚，也未要求承担民事责任的，说明其对过错方已宽容、谅解。对于婚内侵权行为导致离婚的，受害方作为原告的离婚案件，原告应在起诉离婚时一并请求另一方承担侵权责任。对于其他情况应规定除斥期间：第一，受害方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不提起离婚过错责任请求的，可以在离婚后的一定期间内就此单独提起诉讼；第二，受害方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未提出离婚侵权责任请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后的一定期间内另行起诉；第三，当事人办理离婚登记离婚的，受害人在协议离婚时未明确表示放弃请求权的，应在办理离婚登记手续后一定期间内起诉。上述除斥期间可以采用现行司法解释规定的1年期间，自离婚之日起开始计算。
（三）与夫妻共同财产制的关系
现行《婚姻法》规定的法定财产制是婚后共同财产制，在共有关系存续期间，共有财产不能分割。而婚内损害赔偿的实现要以夫妻财产分别制或以对方有个人财产为前提条件。否则，婚内损害赔偿的物质基础就不存在，受害方所享有的损害赔偿请求权只能成为“空头支票”，这也是不支持婚内损害赔偿判决的主要理由，但是笔者认为，借鉴国外立法中的分别财产制则可为该问题提供解决途径。
非常财产制是相对于普通财产制而言的，指在特殊情况下，出现法定事由时，依据法律之规定或经夫妻一方（或夫妻之债权人）的申请由法院宣告，撤销原法定或约定的共同财产制，改设为分别财产制【15】。从国外立法看，有些国家如瑞士、意大利分别设有通常法定财产制与非常财产制，法国、德国则设有共同财产制的解除或撤销制度，以满足夫妻在婚姻关系存续期间基于特殊情况而实行分别财产制的需要。我国《婚姻法》只设普通财产制而未设非常财产制【16】。现实生活中，在婚姻关系存续期间，对于发生在夫妻双方实行法定共同财产制的情况下，夫妻双方如果发生侵权行为，双方又无离婚的意思表示，但又需要依法由一方对他方进行损害赔偿，而双方不能通过协商达成协议时，当事人可以向法院请求宣告终止现行的这一财产关系，改而实行分别财产制并对共同财产实行分割。建议借鉴我国台湾地区民法第1010条之规定，在《婚姻法》第18条之后增设非常财产制。其内容如下：在婚姻关系存续期间，有下列七种情形的，法院因夫妻一方之请求得宣告改用分别财产制：（1）夫妻因感情不和，分居已满1年以上的；（2）夫妻一方依法应给付家庭生活费用而不给付的；（3）夫妻一方无能力管理共同财产或滥用管理共同财产权利的；（4）夫妻一方的财产，不足清偿其个人债务，或夫妻共同财产，不足清偿夫妻共同债务的；（5）夫妻一方无正当理由拒绝对共同财产的通常管理予以应有的协作或擅自处分共有财产；（6）夫妻之一方为财产上之处分，依法应得他方之同意，而他方无正当理由而拒绝同意时；（7）有其他重大事由时【17】。
据此，受害配偶在婚姻关系存续期间请求损害赔偿的，债务人没有个人财产而只有夫妻共同财产时，受害配偶即可向法院请求宣告改用分别财产制。人民法院允许适用分别财产制的判决生效后，夫妻一方对他方因实施侵权行为所形成的侵权之债，为个人债务；夫妻共同财产制改为分别财产制，夫妻间发生分割共同财产的效力，并以此作为个人财产承担损害赔偿责任。
结语
综上所述，笔者认为可以借鉴国外和我国台湾地区在婚内损害赔偿制度立法方面的经验，来构建我国的婚内损害赔偿责任制度。在我国构建婚内损害赔偿制度，是现行婚姻法制度无法回避的一个重要历史使命，是填补我国法律制度空白的现实需要。而我国构建和谐社会和法治社会的目标也为婚内损害赔偿制度在我国的构建提供了社会契机。笔者期盼尽快建立起一套既符合中国实际、又能对夫妻民事权利予以保障，可以促进婚姻家庭稳定的婚内损害赔偿制度。
注释：
【1】杜江涌：“婚内侵权相关问题研究”，载《西南民族大学学报》2005年第5期。
【2】范李瑛：“婚内损害赔偿与夫妻共同财产制的冲突和协调”，载《烟台大学学报》2006年第3期。
【3】芦玉奇：“婚姻自由与道德自律”，《法制日报》2001年2月11日，第3版。
【4】德国《民事诉讼法》第888条：一种作为不能由第三人实行，而且是完全取决于债务人的意思时，第一审受诉法院依申请可以宣告，债务人如果实行该项作为时，将处以强制罚款，如仍不实行，将处以强制拘留。
【5】【德】克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，焦美华译，法律出版社2001年版，第143页。
【6】【德】克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，焦美华译，法律出版社2001年版，第147页
【7】李黎：“论婚内损害赔偿”，载《河南大学学报（社会科学版）》2003年第4期。
【8】陈苇：《婚姻家庭继承法学》，法律出版社2002年版，第57页。
【9】黄松有：《婚姻法司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第68页。
【10】曹诗权：“中国婚姻家庭法的宏观定位”，载《法商研究》1999年第4期。
【11】王泽鉴：《债法原理·侵权行为法①》，中国政法大学出版社2003年版，第190页。
【12】杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社2000年版，第107页。
【13】史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第120页。
【14】王泽鉴：《债法原理·侵权行为法①》，中国政法大学出版社2003年版，第205页。
【15】范李瑛：“婚内损害赔偿与夫妻共同财产制的冲突和协调”，载《烟台大学学报》2006年第3期。
【16】张迎秀：“婚内损害赔偿制度研究”，载《东岳论丛》2007年第4期。
【17】【德】拉伦茨：《德国民法通论（上）》，法律出版社2003年版，转引自范李瑛：“婚内损害赔偿与夫妻共同财产制的冲突和协调”，载《烟台大学学报》2006年第3期。
广东司法警官职业学院法律系·袁志丽
